Poniżej gotowiec - moje rozstrzygnięcie z roku 2005. Dziś jeszcze większy nacisk położyłbym na pkt 5 - najlepszy dowód na to, że "elektroniczny bon towarowy" wcale nie jest "bonem towarowym w postaci elektronicznej".
***
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
Zamawiający, działając na podstawie art. 183 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z późn. zm.) uprzejmie zawiadamia, że:
oddala protest wniesiony w dniu XXX 2005 r.
UZASADNIENIE
Protest został wniesiony w dniu XXX 2005 roku. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ?niedopuszczenie formy elektronicznej bonów?. Protestujący zgłosił dwa alternatywnie określone żądania:
? dopuszczenia formy elektronicznej bonów (czyli de facto zmiany przedmiotu zamówienia), albo
? usunięcia kryterium ?liczba placówek realizujących bony na terenie miasta YYY (czyli modyfikacji kryteriów oceny ofert).
I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy (?Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm?) nie został przez Protestującego uzasadniony w żaden sposób. W tej części należy zatem protest oddalić jako oczywiście bezzasadny.
II.Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy również nie znajduje pokrycia w faktach. Zamawiający nie naruszył ani zasady zachowania uczciwej konkurencji ani zasady równego traktowania wykonawców.
Przedmiotem postępowania jest dostawę bonów towarowych płatnych ze środków Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny określił, co rozumie przez pojęcie ?bonów towarowych?:
"Pod pojęciem ?bonów towarowych? należy rozumieć emitowane i oferowane przez wykonawcę znaki legitymacyjne (art. 921_15 KC) na okaziciela podlegające wymianie na towary lub usługi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)"
Przedmiotem dostawy są znaki legitymacyjne, wraz ze związanymi z nimi prawami. Tymczasem wnoszący protest w miejsce znaków płatniczych proponuje elektroniczne instrumenty płatnicze (konkretnie: instrumenty pieniądza elektronicznego). Nazwanie proponowanego przedmiotu dostawy ?elektronicznym bonem towarowym? (w zapytaniu z dnia ZZZ) lub ?formą elektroniczną bonów? (w proteście) jest tylko wybiegiem słownym i nie zmienia faktu, że protestujący oczekuje po prostu dopuszczenia przez Zamawiającego składania ofert wariantowych. Tymczasem żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczania ofert wariantowych. Wprost przeciwnie - zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy jest to tylko jego uprawnienie. Zamawiający w punkcie VI SIWZ zastrzegł wyraźnie, że nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Nie powoduje to w żaden sposób naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ na rynku działa wielu wykonawców (w tym także sam protestujący), którzy oferują bony towarowe będące znakami legitymacyjnymi.
III.Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem, że ?kryterium ?cena? nie ma żadnego wpływu na ocenę ofert?. Ustawodawca zdecydował się wyznaczyć granice uczciwej konkurencji, uznając w art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153 poz.1503 z późn. zm.) za czyn nieuczciwej konkurencji ?emitowanie oraz realizację znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej?. Nie oznacza to jednak, że konkurencja została przez ustawodawcę w ogóle wyłączona ani też, że to Zamawiający narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Chociaż w ograniczonym przez ustawę zakresie, to jednak konkurowanie ceną nadal jest możliwe. Np. w związku z dużą liczbą placówek realizujących bony, dany wykonawca może zdecydować się na złożenie oferty z ceną wyższą od wartości nominalnej bonów ? mając przy tym szanse na udzielenie mu zamówienia. Pozostali mogą z nim konkurować składając oferty z ceną np. równą wartości nominalnej bonów. Ponadto, nawet gdyby wszystkie złożone oferty miały jednakową cenę należy zwrócić uwagę na fakt, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 za delikt nieuczciwej konkurencji może być uznane także utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stwierdzenie takiej okoliczności powoduje obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zawarte w proteście twierdzenie, jakoby przyjęte kryteria wyboru oferty wykluczają wygrane przetargu przez WSZYSTKIE firmy na rynku (poza wskazaną przez protestującego) nie znajduje w świetle powyższych rozważań potwierdzenia.
IV.Opis przedmiotu zamówienia, niedopuszczenie składania ofert częściowych oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej zostały w SIWZ zapisane w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Niezależnie od dokonania merytorycznej oceny zarzutów należy zatem zauważyć, że wniesienie protestu dotyczącego wymienionych elementów specyfikacji nastąpiło z przekroczeniem terminu zawitego, wynikającego z art. 180 ust. 2 ustawy.
V.Zamawiający pragnie ponadto poinformować, że proponowane przez wnoszącego protest rozwiązanie wariantowe nie odpowiada potrzebom Zamawiającego i to co najmniej z dwóch powodów. Bony towarowe zakupione ze środków ZFŚS trafić mają do różnych grup pracowników i emerytów ? szczególnie w przypadku osób starszych nie zawsze można oczekiwać umiejętności posługiwania się takim elektronicznym środkiem rozliczeń. Po drugie należy zwrócić uwagę na postanowienia art. 60 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz. U. z 2002 r. Nr 169 poz.1385 z późn. zm.) Możliwość zażądania przez posiadacza instrumentu pieniądza elektronicznego od banku albo instytucji pieniądza elektronicznego wykupienia przechowywanego na instrumencie pieniądza powodowałaby niekorzystne następstwa w zakresie obowiązku podatkowego i należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Postawiłoby to pod znakiem zapytania celowość takiego sposobu wydatkowania środków z ZFŚS.
