Podmiot trzeci. (Strona 2 z 2)

dokładnie tak

WYROK z dnia 10 lutego 2011 r. KIO 189/11

....."Z kolei przywoływany przez odwołującego art. 44 ustawy P.z.p. jednoznacznie nakazuje złożenie wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również tych dokumentów. Przepis art. 44 ustawy P.z.p. ustanawia zatem obowiązek złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku, niezależnie od wartości zamówienia. Jest to obowiązek wynikający wprost z ustawy P.z.p. Literalna interpretacja tego przepisu pozwala na uznanie, iż oświadczenie wskazane w art. 44 ustawy P.z.p. winno być złożone przez wykonawcę nawet bez wezwania zamawiającego, ponieważ do jego złożenia zobowiązuje wykonawców sama ustawa P.z.p. Jednak równocześnie regulacja zawarta w art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. nakazuje umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. informację o oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu informacja o obowiązku złożenia powyższego oświadczenia zamieszczana jest w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miało miejsce również w niniejszej sprawie.
Ponadto należy przyjąć, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wskazane w art. 44 ustawy P.z.p. odnosi się tylko do przepisu art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., a nie dotyczy art. 24 ust. 1 ustawy P.z.p. (brak podstaw do wykluczenia).
Wprawdzie pojęcie "warunków udziału w postępowaniu", którym posługują się przepisy znowelizowanej ustawy P.z.p., nie zostało w niej jednoznacznie zdefiniowane, jednak ze względu na cel regulacji należy je co do zasady interpretować jako obejmujące warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. (warunki pozytywne), jak i brak podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy P.z.p. (warunki negatywne), jednak w przypadku oświadczenia z art. 44 ustawy P.z.p. dotyczy ono wyłącznie art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, iż w zakresie braku podstaw do wykluczenia składane jest odrębne oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy P.z.p. (wskazuje na to § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej "rozporządzenie w sprawie dokumentów"). Samodzielną podstawę prawną do żądania oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi zatem art. 44 ustawy P.z.p. Konieczność złożenia takiego oświadczenia dotyczy każdego postępowania, niezależnie od wartości zamówienia i niezależnie od obowiązku przedłożenia innych rodzajów dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez zamawiającego. Ponadto niewątpliwie oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy P.z.p. jest składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z jego treści (wykonawca oświadcza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu), jak również obligatoryjnego charakteru (jest niezbędne w każdym postępowaniu, choćby zamawiający nie dokonywał szczegółowego opisu warunków udziału w postępowaniu ani nie żądał przedstawienia przez wykonawców żadnych innych dokumentów czy oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Warto powołać także treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego załącznik nr 1 do wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 ustawy P.z.p. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69), która potwierdza, iż zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. żąda oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu przewiduje: "W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć (...)"). W ocenie Izby nie można dopatrzeć się jakiegokolwiek innego celu składania takiego oświadczenia niż wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowania.
Takiego celu nie wskazuje także odwołujący w treści odwołania, podnosząc jedynie, że z uwagi na fakt, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. nie zostało wymienione w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, które w § 1 ust. 1 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.), to nie może być traktowane jako dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie określa jednak, jaki jego zdaniem jest cel tego dokumentu i ewentualne skutki jego niezłożenia pomimo ustalenia takiego obowiązku zarówno w ustawie P.z.p., jak i SIWZ. W ocenie Izby niezamieszczenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. w katalogu dokumentów zawartych w § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w żadnym razie nie przesądza, iż oświadczenie to nie ma na celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a brak prawidłowego oświadczenia nie ma wpływu na ocenę czy wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (a zatem brak prawidłowego oświadczenia nie może uzasadniać wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.).
Niewskazanie oświadczenia w katalogu dokumentów wymienionych w § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów można uzasadnić brakiem potrzeby powielania regulacji ustawowej wynikającej z art. 44 ustawy P.z.p. Na marginesie Izba zauważa, iż rozumowanie odwołującego obarczone jest dodatkowo pewnego rodzaju błędem logicznym.
Skoro bowiem uznaje on, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przewidziane w art. 44 ustawy P.z.p. nie należy do kategorii oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. nie podlegałoby ono uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Przepis ten jednoznacznie bowiem dotyczy oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., zaś art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. odnosi się wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie kwestionował możliwości uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Możliwość uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 89/08).
Tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iż spełnienie żądania zamawiającego w postaci dostarczenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia odpowiedniego oświadczenia wskazanego w art. 44 ustawy P.z.p., jak również iż oświadczenie to jest składane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., jednoznacznie sformułował w SIWZ obowiązek przedłożenia takiego oświadczenia. Skoro zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy P.z.p. składane jest na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak prawidłowego oświadczenia stanowił będzie podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p., z zastrzeżeniem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (por. J. Pieróg "Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 10 wydanie, str. 211-212, C.H. Beck Warszawa 2010). Jak wskazano powyżej, nie budzi bowiem wątpliwości, że oświadczenie to w przypadku jego braku lub zawartych w nim błędów podlega obowiązkowi wezwania do uzupełnienia na mocy art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Tym samym należy zweryfikować, czy oświadczenie przedłożone przez odwołującego w wyniku wezwania do uzupełnienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, datowane na dzień 27 grudnia 2010 roku, spełnia wymogi wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. oświadczenia złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. To samo wynika z przywoływanego art. 26 ust. 2a ustawy P.z.p. Przepis ten potwierdza zasadę, że oświadczenie czy dokument dostarczony przez wykonawcę (w tym także po terminie otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.) musi potwierdzać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. (a także brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy P.z.p.) nie później niż na dzień składania ofert. Z powyższych regulacji wynika zatem, iż oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania ofert, ale musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczenie składanym w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. nie jest decydująca, ale z treści oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert warunki te były spełnione. Izba wskazuje, że zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z dnia 17 grudnia 2010 roku zacytował przepis art. 26 ustawy P.z.p., ale nawet gdyby tego nie uczynił, to termin ten wynika wprost z ustawy P.z.p. i zamawiający nie ma obowiązku przywoływać treści przepisów bezwzględnie obowiązujących w SIWZ czy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO/1694/10). W ocenie Izby z oświadczenia złożonego przez odwołującego w dniu 27 grudnia 2010 roku i datowanego na ten sam dzień w żaden sposób nie wynika, iż w dacie złożenia ofert - 16 grudnia 2010 roku - wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, co wykonawca zresztą w odwołaniu sam przyznał. W oświadczeniu brak bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składał i podpisywał oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. już po terminie składania ofert, winien był dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia tego wynikało, że warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez niego spełnione już w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Treść oświadczenia nie pozwala jednak na taki wniosek.
Dodatkowo należy podkreślić, iż wzory formularzy dokumentów (w tym oświadczeń) zawarte w SIWZ np. załącznik nr 3 - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przez zamawiającego wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty, a zamawiający nie wymagał posłużenia się załącznikiem do SIWZ. Wykonawcy mogli sporządzić własny formularz pod warunkiem, iż będzie on swoją treścią odpowiadał formularzowi będącemu załącznikiem do SIWZ (pkt 12.2 SIWZ). Wykonawcy mogli zatem dokonywać modyfikacji, przy założeniu, iż zmodyfikowany dokument uwzględniał treść wymaganą przez zamawiającego. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby odwołujący jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia, iż warunki udziału w postępowaniu spełniał na dzień składania ofert. Tylko wówczas można uznać, iż oświadczenie w sposób prawidłowy potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p.
W świetle powyższego, Izba uznała za poprawne postępowanie zamawiającego, który ocenił, iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się".