U Ciebie chyba bedzie podobnie 
Sprzeczności w ofercie dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie muszą powodować jej odrzucenia
Zamawiający nie powinien sprowadzać swoich działań w postępowaniu o udzielenie zamówienia do czynności stricte formalnych. Pozornie niemożliwa do poprawienia sprzeczność oferty polegająca na niespójnych informacjach o samodzielnym wykonaniu prac może w niektórych sytuacjach zostać skorygowana jako oczywista omyłka pisarska. Ofertę należy bowiem czytać jako całość i jeśli z innych jej dokumentów wynika określony zamiar wykonawcy ? trzeba wziąć je pod uwagę przy jej ocenie. Możliwe decyzje w tym zakresie obrazuje poniższe studium przypadku.
Pewien zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem było pełnienie nadzoru nad realizacją robót. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie uwzględnił zastrzeżenia, które wskazywałoby na obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Dopuścił tym samym powierzenie wykonania części prac podwykonawcom. Jednocześnie organizator postępowania w formularzu oferty zażądał od wykonawcy złożenia oświadczenia o następującej treści: ?Zamówienie zrealizujemysami tj. bez udziału podwykonawców*/ przy udziale podwykonawców*. (*niepotrzebne skreślić)?
Wykonawca korzystał z zasobów innych podmiotów
W prowadzonej procedurze zamawiający otrzymał kilka ofert. Jedną z nich złożył wykonawca, który przy wykazywaniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powoływał się w całości na potencjał podmiotu trzeciego. W tym celu wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia mu niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Za pomocą tego potencjału potwierdzał spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Zobowiązanie wskazywało na przekazanie wykonawcy zasobów poprzez udzielenie mu merytorycznego wsparcia w drodze pełnienia usługi konsultingowej oraz stałego doradztwa. W zobowiązaniu zawarto informację, że współpraca będzie opierać się na umowie cywilnoprawnej oraz że podmiot udostępniający zasoby weźmie bezpośredni udział w realizacji umowy jako podwykonawca. Ponadto do oferty dołączono oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu złożone przez podmiot udostępniający zasoby. Stosownie do postanowień dokumentacji przetargowej musiał on złożyć je w sytuacji, gdyby brał udział w realizacji części zamówienia.
Wątpliwości organizatora postępowania
Zamawiający zauważył, że wykonawca oświadczył w formularzu oferty, iż przedmiotowe zamówienie zrealizuje samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców. Organizator postępowania uzyskał więc sprzeczne informacje w zakresie udostępnionego wykonawcy zasobu. Jednocześnie nie chcąc pochopnie wyciągać wniosków z samej tylko treści zobowiązania podmiotu trzeciego, zamawiający skorzystał z możliwości, jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty, zwracając się do niego o wytłumaczenie rozbieżności w treści jego oświadczeń oraz tych złożonych przez podmiot udostępniający zasoby. W wyznaczonym na wyjaśnienia terminie wykonawca wskazał, że potwierdzając, iż będzie wykonywać czynności w trakcie realizacji zamówienia przy udziale podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy popełnił w ofercie omyłkę pisarską.
Odrzucenie oferty
Zamawiający zapoznał się z udzielonymi wyjaśnieniami i ostatecznie odrzucił złożoną ofertę jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W zawiadomieniu o dokonaniu tej czynności swoją decyzję uzasadnił następująco:
?W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Oznacza to, iż wyjaśnienia, co do zasady, nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni. Korekta treści oferty możliwa jest tylko na podstawie art. 87 ust. 1a i ust. 2 ustawy Pzp. Zmiany polegające na modyfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie stanowiłyby jednak niedopuszczalną po terminie składania ofert zmianę treści oferty wykonawcy. Zmiana taka nie mogła ponadto zostać zakwalifikowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom wynika z przepisów ustawy, to oświadczenie wykonawców w tym zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie powinna być więc oceniana jako powodująca istotną zmianę oferty, ponieważ wprowadzenie podwykonawstwa w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza modyfikację sposobu wykonania zamówienia.
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem usunięcie braku w ofercie, odnoszącego się do zamiaru wykonania części zamówienia przy udziale podwykonawców, nie może w tym przypadku nastąpić w następstwie złożenia wyjaśnień. Wymagałoby ono niedopuszczalnej, bo niemieszczącej się w ramach poprawienia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmiany treści oferty?.
Od powyższej decyzji zamawiającego wykonawca nie wniósł odwołania, zapewne też dlatego, że jego oferta plasowała się na 4. pozycji w rankingu ofert i szansa na uzyskanie przez niego zamówienia była równa niemal zeru.
A może należało zdecydować inaczej?
Omawiana kwestia jest dość dyskusyjna i nie jest powiedziane, że inny zamawiający nie podjąłby w tej sytuacji decyzji odmiennej od opisanej. W przypadku wskazanej niezgodności oświadczeń należy bowiem wziąć pod uwagę całość dokumentów złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, będącą jego oświadczeniem woli. Tego typu sytuacja umożliwia dokonanie oceny oferty, oczywiście przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwaniu na jego podstawie do wyjaśnienia. Wykonawcy wolno stwierdzić, że popełnił omyłkę poprzez błędne przekreślenie słów w formularzu oferty, mimo, że przewidywał udział podwykonawców w realizacji zamówienia. W tym celu mógłby wskazać złożone przez siebie wraz z ofertą dokumenty, w szczególności:
zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby,
oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, które jest składane w sytuacji, gdy podwykonawcy będą brać udział w realizacji części zamówienia.
Wówczas można by uznać, że z całości dokumentów wynikał udział podwykonawców w realizacji zamówienia. W tym przypadku korekta oferty nie powinna być traktowana jako niedopuszczalna zmiana jej treści, ale np. jako omyłka pisarska, zgodnie zresztą z uzyskanym od wykonawcy wyjaśnieniem.
Warto zauważyć, że w opisanej sytuacji zamawiający nie ponosiłby także ryzyka związanego z etapem realizacji umowy. Wykonawca wyraźnie oświadczył bowiem w wyjaśnieniach, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców, a więc zastąpił późniejszym oświadczeniem to złożone wcześniej, niekorespondujące z całością treści oferty.
Niewykluczone natomiast, że zamawiający potraktowałby sprawę inaczej, gdyby oferta tego wykonawcy była najkorzystniejsza. W mojej ocenie opisana decyzja zamawiającego była sprowadzeniem czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do działań stricte formalnych, polegających na skreśleniu przez wykonawcę odpowiednich słów, a nie o to przecież chodzi w procesie udzielenia zamówienia. Idąc tym tokiem wydawałoby się, że korzystniej byłoby dla wykonawcy, gdyby nie skreślił w formularzu oferty żadnego sformułowania. Wówczas w wyniku wezwania do wyjaśnień mógłby wskazać, czy zamówienie wykona sam, czy przy udziale podwykonawcy. Miałby do tego prawo, ponieważ nie naraziłby się na zarzut złożenia rozbieżnych, niemożliwych do poprawienia oświadczeń.
Pamiętaj
Na ofertę trzeba spojrzeć jak na powiązaną ze sobą i przenikającą się całość. Nie należy sprowadzać jej złożenia oraz oceny jedynie do czynności o formalnym charakterze ? mówiąc wprost ? do instrukcji, którą wykonawca ma wypełnić, skreślając właściwe sformułowania.
Ogromne znaczenie ma przy tym okoliczność, że wykonawca najczęściej uczestniczy w kilku lub kilkunastu postępowaniach w jednym czasie, a na przygotowanie i złożenie oferty ma niezwykle mało czasu. W takich sytuacjach ryzyko popełnienia omyłek w dokumentach znacznie wzrasta.
Zasoby nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem
Podkreślenia wymaga, że wiedza i doświadczenie przynależą do danego przedsiębiorstwa, stanowią jeden z najważniejszych jego aktywów i decydują o jego pozycji rynkowej. Przyjmuje się powszechnie, że udostępnienie takich zasobów jest nierozerwalnie związane z faktycznym udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1/2010 wskazano nawet, że: ?(?) dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Powyższe wiąże się z zagadnieniem podwykonawstwa w zamówieniach publicznych definiowanego jako wykonanie zamówienia publicznego przez podwykonawcę na rzecz generalnego wykonawcy?.
Odmienny od powyższego punkt widzenia przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, która wyraźnie i konsekwentnie wskazywała, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia może przyjąć także inną formę, np.:
doradztwa,
konsultacji czy
przekazania ?know-how?.
Pamiętaj
Udostępnienie zasobów musi mieć rzeczywisty charakter i w związku z tym podmiot użyczający wiedzy i doświadczenia powinien uczestniczyć w realizacji części zamówienia. Udział ten może przybrać dowolną formę.
Decyzji i woli wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby, należy pozostawić określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków, które ich łączą lub będą łączyły.
Niemniej jednak zamawiający nie powinien bezkrytycznie akceptować sytuacji, w której wykonawca powołujący się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu utrzymuje, że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Taka sytuacja nie miała miejsca w omawianym przypadku. Z całości dokumentów złożonych wraz z ofertą wynikało bowiem, że podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji zamówienia i to w najbardziej pożądany dla udostępnienia wiedzy i doświadczenia sposób ? w formie podwykonawstwa.
Autor: Agata Hryc-Ląd
doświadczony praktyk w dziedzinie zamówień publicznych, doradca,
członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, obecnie główny specjalista w dużej instytucji zamawiającej
Słowa kluczowe: od
