znalazłam taki artykuł
Niedawno pisałem w szponach o wnoszeniu zabezpieczenia. Dzisiaj będzie o jego zwrocie. A ściślej: o terminie, do jakiego powinno obowiązywać zabezpieczenie wnoszone w postaci niepieniężnej (zwykle ? gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Sprawa zaś o tyle jest ważna, że takie właśnie niepieniężne formy w przypadku zabezpieczenia są niezwykle popularne. Dość rzadko zdarza się bowiem, aby wykonawca chciał zamrażać żywą gotówkę na często bardzo długi okres.
Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż w okresie obowiązywania umowy zabezpieczenie powinno również nieprzerwanie obowiązywać. Art. 151 Pzp precyzuje, kiedy następuje zwrot zabezpieczenia: 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku części pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi jakości (maksymalnie do 30%) ? 15 dni od dnia zakończenia okresu tej rękojmi.
Czemu to ma służyć? Dlaczego wadium zwraca się niezwłocznie po zajściu określonych okoliczności, a zabezpieczenie dopiero po pewnym czasie? I dlaczego ten czas jest zróżnicowany zależnie od tego, czy chodzi tu o realizację przedmiotu umowy, czy o upływ okresu rękojmi? Na forum actuariusowym miałem przyjemność niedawno podyskutować na temat znaczenia owego art. 151: czy przepis ten powoduje, że zabezpieczenie w formie gwarancji ma obowiązywać przez okres trwania umowy + 30 dni, czy też oznacza, że zabezpieczenie ma obowiązywać jedynie przez okres trwania umowy, a 30 dni to jedynie termin na zwrot przez zamawiającego dokumentu.
Warto zastanowić się co sformułowanie ?zwrot zabezpieczenia? oznacza. W przypadku zabezpieczenia wniesionego w pieniądzu sprawa jest prosta ? oddając fizycznie pieniądze, jednocześnie zamawiający pozbywa się możliwości korzystania z nich (są to kwestie nierozerwalnie ze sobą związane). W przypadku zabezpieczenia wniesionego w formie niepieniężnej możliwości jest więcej ? fizyczne oddanie papierka wykonawcy tylko czasami będzie jednoznaczne z pozbawieniem się możliwości korzystania z niego (zwolnieniem zabezpieczenia). Wszak całkiem realna jest opcja, gdy zwrot dokumentu następuje po wygaśnięciu jego ważności, równie realna jest opcja, w której zamawiający nie zwraca dokumentu, ale informuje wykonawcę czy gwaranta o zwolnieniu go ze zobowiązania. Który zatem moment oznacza zwrot zabezpieczenia ? moment, w którym zamawiający przestaje mieć prawo do korzystania z zabezpieczenia (zostaje ono zwolnione), czy moment, w którym dokonuje on fizycznego zwrotu niekiedy bezwartościowego papierka?
Z praktycznego punktu widzenia ów przedłużony w stosunku do planowanego terminu realizacji umowy czas obowiązywania zabezpieczenia ma kluczowe znaczenie. Sytuacje, w których po stronie zamawiającego pojawiają się roszczenia finansowe do wykonawcy niezwykle często mają miejsce po upływie planowanego terminu realizacji umowy. Wszak najczęściej chyba przewidywanym karami umownymi są kary za zwłokę w realizacji zamówienia. Zwłokę zaś da się udowodnić dopiero wtedy, gdy termin będzie przekroczony. Gdyby zabezpieczenie miało wygasać już momencie planowanego terminu zakończenia umowy, zamawiający nie miałby żadnego narzędzia wyegzekwowania należnych mu kar. Ba, nie miałby także narzędzia wyegzekwowania przedłużenia okresu obowiązywania zabezpieczenia na przedłużony okres realizacji umowy ? wszak przed planowanym terminem z formalnego punktu widzenia nie mógłby się tego domagać, bo wykonawca zawsze mógłby się upierać (niezależnie czy miałoby to związek z rzeczywistością), że zdąży. Po upływie terminu, zamawiający nie dysponowałby już ważną gwarancją i nie miałby żadnego ?straszaka? na wykonawcę, aby ten przedłużenie mu dostarczył. Owo 30 dni służy m.in. temu, aby skutecznie dochodzić roszczeń z gwarancji lub skutecznie wymagać od wykonawcy jej przedłużenia.
Przykładowa sytuacja: planowany termin zakończenia realizacji umowy: 31 grudnia. Zamawiający przystępuje do odbioru i okazuje się, że coś jest nie tak i odbioru dokonać nie można. Albo po prostu wykonawca pozostaje w zwłoce i odbiór następuje 15 stycznia. Następnie zamawiający wzywa do zapłaty kar z tytułu zwłoki z terminem 7-dniowym. Wykonawca nie płaci, zamawiający przekonuje się o tym 22 stycznia. Gdyby traktować art. 151 Pzp w kategoriach ?papierka?, zabezpieczenie już by nie obowiązywało od ponad trzech tygodni i zamawiający nie miałby z czego dochodzić roszczeń. Chyba nie o to chodzi w całym tym biznesie. Swoją drogą, nie ma też żadnego logicznego powodu, aby zamawiający posiadający zabezpieczenie w pieniądzu miał być w lepszej pozycji i w 15. dniu po upływie okresu rękojmi, niż posiadający zabezpieczenie w postaci gwarancji.
Ustawodawca zresztą (wyjątkowo) prezentuje tu dość konsekwentną postawę. W przypadku wadium, po wygaśnięciu możliwości zaistnienia przesłanek jego zatrzymania, nakazuje zwrócić je niezwłocznie (tam zwykle przesłanki następują w trakcie odpowiedniego okresu i da się z góry przewidzieć okresy jego obowiązywania). W przypadku zabezpieczenia daje zamawiającemu 30 dni po upływie okresu realizacji zamówienia, a w przypadku rękojmi (tam, gdzie szanse, że coś się zdarzy na sam koniec) ? 15 dni. Oczywiście, jeśli odbiór zamówienia nastąpi w z góry zaplanowanym terminie, zatrzymywanie wadium na kolejne 30 dni nie będzie już miało żadnego sensu. W tym przepisie nie chodzi jednak o to, by zamawiający mógł przetrzymywać gwarancję ponad miarę, ale właśnie po to, by owa gwarancja obowiązywała chwilę dłużej na wypadek jakiegoś ?nieszczęścia?.
