1 Temat przez

fraualicja

Temat: Tajemnica przedsiębiorstwa

Hej,
jak zapatrujecie na kwestię zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązania podmiotu trzeciego? Mam ofertę z takim właśnie zastrzeżeniem. Argumentacja jest ciekawa i (przynajmniej na pierwszy rzut oka) trafiona. Biorąc jednak pod uwagę, że w razie wyboru oferty jako najkorzystniejszej podmiot trzeci zostanie przecież ujawniony w umowie jako podwykonawca, to objęcie zobowiązania tajemnicą zaczyna tracić sens...

Znalazłam coś takiego:
KIO 1535/14
"...skoro umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna, realizacja zamówienia nie podlega utajnieniu, to i sam fakt współpracy Przystępującego z podmiotami trzecimi stanie się jawny. Zatem argumentacja Przystępującego, jakoby zastrzeżone przez niego informacje stanowiły dane na temat aktywności gospodarczej Przystępującego i relacji łączących go z innymi podmiotami na rynku, przy pomocy których zamierza realizować zamówienie, nie jest uzasadniona. W świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych, aktywność gospodarcza wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia i relacje, łączące ich z innymi podmiotami, co do zasady są jawne".

Z kolei KIO 289/16"
"Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych sprawy, wykonawcy skutecznie zastrzegli informacje związane z uczestnictwem podmiotów trzecich w realizacji tego zamówienia, albowiem zobowiązywały ich do tego klauzule z tymi podmiotami wyrażone w dokumencie przez nich podpisanym lub oświadczeniu złożonym w piśmie przez oferenta. Tym samym, analogiczne skuteczne zastrzeżenie dotyczy podwykonawców, albowiem tym podmiotom udostępniającym zasoby, została przypisana w ofertach taka rola. To w konsekwencji powoduje, że podlegają zastrzeżeniu również wskazane Wykazy wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń. W zastrzeżonych bowiem Wykazach znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców, a zatem udostępnione informacje o zrealizowanych pracach i kontrahentach wskazywałyby na firmę, która udostępniła swój potencjał. Tym samym taką ochroną objęte są również listy referencyjne, które dotyczą tych prac. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego (również przystępujących wykonawców), że informacje zawarte w tych Wykazach obrazując aktywność rynkową danego podmiotu".

U mnie wykonawca zastrzegł dodatkowo JEDZe tych podmiotów, własny JEDZ w części określającej podmioty, złożone USy, ZUSy i KRK oraz referencje. Uzasadnieniem dla zastrzeżenia tych dokumentów jest fakt, że pozwalają one na identyfikację podmiotów trzecich. I tu znów wchodzi mi KIO 1535/14:
"Należy także zauważyć, że dokumenty, które zostały zastrzeżone jako Tajemnica przedsiębiorstwa są to dokumenty urzędowe podmiotów udostępniających zasoby, jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne dokumentów urzędowych, które są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, jest fakt nieujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej. Ta przesłanka nie jest
spełniona w stosunku do ww. dokumentów urzędowych".

jak postępujecie w takich sytuacjach? Czy faktycznie zastrzegacie zobowiązania i inne dokumenty identyfikujące podmiot trzeci?

2 Odpowiedź przez

wadialny

Odp: Tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawca jest obowiązany, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, do złożenia w PN wraz z ofertą informacji, w której powinien wykazać, że w stosunku do zastrzeżonej informacji, którą on uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa, są spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jeżeli tego nie zrobił to:

Czy zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia informacji, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ?

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji podawanych podczas otwarcia ofert|: nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika, że wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W takim przypadku wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W obecnym stanie prawnym, zamawiający nie żąda zatem wyjaśnień w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tylko dokonuje oceny zastrzeżonych informacji na podstawie złożonych wraz z ofertą informacji, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W wyroku z dnia 2 marca 2015 r., KIO 279/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ?Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, ze zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach/wnioskach o dopuszczenie do udziału w postepowaniu / przy czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.

To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, ze zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, ze informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią.

W przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. W takim przypadku wykonawca nie może powoływać się na ochronę informacji zawartych w złożonej ofercie, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.

A więc to wykonawca ma udowodnić, że zastrzeżone informację są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Nawet, gdy zastrzega informacje w JEDZu. Oczywiście jak słusznie orzeczono w KIO 1535/14: "okumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są to dokumenty urzędowe podmiotów udostępniających zasoby, jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne dokumentów urzędowych, które są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego, informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa."