Usługi społeczne, a brak ofert

Czy w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro, zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 138o Pzp po negocjacjach z jednym wykonawcą, z pominięciem procedury konkurencyjnej?

Zgodnie z art. 138o ust. 1 Pzp, jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (750.000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i 1.000.000 euro - w przypadku zamówień sektorowych) zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138 ust. 2-4 Pzp.

Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, przepis art. 138o ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący.

W takim przypadku zamawiający tworzy własna procedurę, w ramach której może posiłkować się procedurami określonymi w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiający może zastosować procedurę analogiczną do jednego z trybów udzielania zamówien publicznych określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych, w tym także trybu zamówienia z wolnej ręki.

Z przepisu art. 138o ust. 2 Pzp nie wynika zatem bezwzględny obowiązek stosowania procedury konkurencyjnej.

Należy przyjąć, że racjonalny ustawodawca nie wykluczył możliwości udzielenia zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, po negocjacjach z jednym wykonawcą, gdy wystąpią okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 Pzp.

Przykładowo, zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane będzie natychmiastowe udzielenie zamówienia na usługi społeczne, a nie będzie można zachować terminów umożliwiających udzielenie zamówienia, przeprowadzając postępowanie w procedurze otwartej lub w procedurze poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców. W zaistniałej sytuacji opieranie się na sensie językowym przepisu art. 138o Pzp w jawny sposób kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. W takim przypadku zasada pierwszeństwa wykładni językowej w odniesieniu do art. 138o Pzp prowadziłaby do rezultatów absurdalnych (argumentum ad absurdum).

Tak samo zamawiający będzie mógł postąpić, gdy w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu w procedurze otwartej lub poprzedzonej wstępną kwalifikacją wykonawców, nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostaną złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostaną odrzucone, lub wszyscy wykonawcy zostaną wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostaną w istotny sposób zmienione.

Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 138o Pzp po negocjacjach z jednym wykonawcą, także ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Należy zauważyć, że przepis art. 138i ust. 3 Pzp odnoszący się do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w art. 138g ust. 1 Pzp, przewiduje możliwość udzielenia zamówienia na usługi społeczne również w okolicznościach określonych w art. 62 ust. 1 oraz art. 67 ust. 1 Pzp.

Nie sposób zatem przyjąć, że w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp, usługi będą mogły być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn o obiektywnym charakterze, zamawiający nie miałby prawa do udzielenia zamówienia po negocjacjach z jednym wykonawcą, chociażby ze względu na argumentum a maiori ad minus, wnioskowanie polegające na założeniu, że jeżeli norma prawna dozwala czynić więcej, to dozwala także i mniej.

Należy również pamiętać, że niezwłocznie po udzieleniu zamówienia na usługi społeczne, także po negocjacjach z jednym wykonawcą, zamawiający będzie obowiązany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, a w przypadki nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.