A może to by była zmiana nieistotna, bo wykonawcy o tej opcji wiedzieli już w postępowaniu:
5. Zmiany nieistotne. Możliwość dokonywania nieistotnych zmian umowy o zamówienie publiczne istniała także przed nowelizacją z 22.6.2016 r. W ustawie nie było natomiast definicji określającej istotne zmiany. Posługiwano się więc powszechnie wyrokiem TS z 19.6.2008 r. (C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur v. Austria, ECLI:EU:C:2008:351). Trybunał stwierdził w nim, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby to dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Trybunał stwierdził też, że zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia albo gdy znacznie rozszerza zakres umowy o zamówienie publiczne.
Na wyroku tym opiera się definicja zmian istotnych, zawarta w art. 72 ust. 4 dyrektywy klasycznej, przeniesiona następnie do art. 144 ust. 1e PrZamPubl. Definicja ta dzieli zmiany na:
1)
prowadzące do zmiany charakteru dotychczasowej umowy;
2)
nieprowadzące do zmiany charakteru dotychczasowej umowy.
Pierwsze zmiany umowy uznawane są za istotne i jako takie, nie są dopuszczalne. Za zmianę charakteru umowy należy uważać zmianę przedmiotu zamówienia lub zmianę rodzaju zamówienia (zob. motyw 109 dyrektywy klasycznej).
Zmiany nieprowadzące do zmiany charakteru umowy zostaną uznane za istotne w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z czterech poniższych okoliczności:
1)
zmiana wprowadza warunki, na podstawie których w postępowaniu mogliby uczestniczyć inni wykonawcy lub wpłynęłyby inne oferty. Chodzi oczywiście o warunki wykonania umowy, nie zaś o warunki udziału w postępowaniu. Łagodząc np. zapisy dotyczące kar umownych, przedłużając termin wykonania umowy czy wprowadzając korzystniejszy dla wykonawcy sposób płatności wynagrodzenia, zamawiający dokonuje istotnej zmiany, która, gdyby zaistniała w postępowaniu, mogłaby zainteresować udziałem w nim także innych wykonawców, zdolnych w tych nowych warunkach wykonać zamówienie. Nie można wykluczyć, że w tej sytuacji także wykonawcy uczestniczący w postępowaniu złożyliby oferty o innej treści, w tym także innej (niższej) cenie, co mogłoby wpłynąć na wynik postępowania;
2)
zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy, przy czym jest to zmiana nieprzewidywana w klauzulach umownych. Z naruszeniem równowagi umowy mamy do czynienia wtedy, gdy wykonawca otrzymuje dodatkowe profity, podczas gdy sytuacja ekonomiczna zamawiającego nie zmienia się; także wtedy, gdy sytuacja wykonawcy nie zmienia się, ale korzyści ekonomiczne zamawiającego zmniejszają się. Przykładem takich zmian może być wprowadzenie nieprzewidzianych w umowie zaliczek lub wprowadzenie płatności za wykonanie częściowe umowy, zamiast pierwotnie przewidzianej płatności po wykonaniu całego zamówienia. Należy przy tym zauważyć, że zmiana umowy naruszająca równowagę ekonomiczną na korzyść zamawiającego jest dopuszczalna;
3)
zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres umowy. Zmiany tej nie powinno się oceniać z punktu widzenia wzrostu wynagrodzenia, które może nastąpić z różnych powodów, lecz poprzez ocenę wielkości zamówionego świadczenia, a świadczenia wprowadzanego zmianą. Jeżeli bez żadnego powodu następuje znaczne zwiększenie wolumenu zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych, to taka zmiana jako istotna jest niedozwolona. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku znacznego ograniczenia zamówienia, co z kolei powinno zapobiegać naruszaniu pozycji wybranego wykonawcy, który uzyskując zamówienie, w wyniku zmiany jest go pozbawiany. Warto zaznaczyć, że zapis art. 144 ust. 1e lit. c o zmniejszeniu zamówienia nie występuje w dyrektywie;
4)
zmiana dotyczy wykonawcy zamówienia i nie jest oparta na przesłankach opisanych w art. 144 ust. 1 pkt 4. Oznacza to, że każda inna, niż przewidziana w tym przepisie, zmiana wykonawcy wybranego w stosownym postępowaniu na innego wykonawcę, jest uznawana za zmianę istotną, a więc niedopuszczalną. Przepis ten potwierdza zasadę wynikającą z art. 7 ust. 3 PrZamPubl.
