W Wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1536/08 Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła:
"Kluczowym zatem dla uznania, czy omyłkę, jak popełnione w ofercie Odwołującego, można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych będzie rozstrzygnięcie, czy poprawienie jej spowoduje ,,istotną zmianę w treści oferty?.
O ,,istotności? zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica między pierwotnie zaoferowaną ceną, a cena otrzymaną w wyniku poprawek), choć może on mieć znaczenie drugorzędne.
Po rozpatrzeniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba uznała, że poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego nie będzie stanowiło istotnej zmiany w treści jego oferty. Treścią oferty jest przebudowanie Rynku Górnego w Wieliczce zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Uszczegóławiając treść oferty, Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia, za pomocą konkretnej kostki brukowej, opisanej w poz. 46 kosztorysu (na powierzchni 300 m2). Wobec braku wyceny ułożenia 70 m2 przy użyciu tej samej kostki, co w pozycji 46, Zamawiający powinien, posługując się danymi, które już posiada (podstawy wyceny i ceny jednostkowe wynikające z pozycji 46) za pomocą działań arytmetycznych, na których opierają się wyliczenia kosztorysu, obliczyć wartość dla brakujących 70 m2.
Zamawiający wyraził obawę, że taka ingerencja byłaby zbyt daleko idąca, i naruszałaby zakaz negocjacji z wykonawcą, wynikający z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W ocenie Izby takie obawy Zamawiającego nie są uzasadnione przy zaprezentowanej wyżej wykładni art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca nie przewidział sposobu ,,uzgodnienia? treści oferty z treścią SIWZ, dlatego można zrobić to w każdy, racjonalnie uzasadniony sposób, również w sposób wyżej opisany. Rzeczywiście, na skutek takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni się jej cena - ale ,,nowa? cena wynikać będzie z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań arytmetycznych.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych użył słowa ,,zmiana? jednak w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercie żadnej zmiany ,,jakościowej?, jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego.
Należy zauważyć, że taka czynność Zamawiającego doprowadzi ofertę Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Nie jest możliwe w ocenie Izby poprawienie uchybienia w ofercie Odwołującego w taki sposób, jaki rozważa Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, tzn. dopisanie w ofercie pozycji 45a, ale określenie jej wartości jako ,,0zł?. Takie działanie Zamawiającego nie znajdowałoby oparcia w złożonej ofercie, bowiem wynika z niej konkretna kwota, z jaką Odwołujący ułoży 300m2 nowej kostki brukowej - zatem nie ma podstaw, aby zakładać, że kolejne 70m2 ułoży za 0 zł.
Reasumując, ponieważ obliczenie ceny ułożenia nowej kostki brukowej na powierzchni 70 m2 z użyciem podstaw wyceny i cen jednostkowych użytych w pozycji 46 faktycznie nie kreuje żadnej nowej jakości w ofercie Odwołującego, uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych".
