art. 26 ust. 2b - poleganie na doświadczeniu (Strona 2 z 2)

Fragment artykułu z kwartalnika Pzp, jako przyczynek do dalszej dyskusji, czy należy zmienić zapisy ustawy Pzp w zakresie spełniania warunku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

"Niezbędna wiedza i doświadczenie jako składniki przedsiębiorstwa

Dla ustalenia znaczenia terminu ?przedsiębiorstwo" należy sięgnąć do części ogólnej prawa cywilnego. Tradycyjnie w nauce prawa cywilnego wyróżnia się trzy znaczenia terminu ?przedsiębiorstwo" . I tak mówi się o przedsiębiorstwie w znaczeniu podmiotowym, przedmiotowym i funkcjonalnym.

W znaczeniu funkcjonalnym przedsiębiorstwo oznacza prowadzenie określonej działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 551 KC w znaczeniu przedmiotowym przez przedsiębiorstwo należy rozumieć zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Ustawodawca nie podaje wyczerpującego katalogu składników przedsiębiorstwa. Jako przykłady podaje:
?oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
?własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
?prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
?wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
?koncesje, licencje i zezwolenia;
?patenty i inne prawa własności przemysłowej;
?majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
?tajemnice przedsiębiorstwa;
?księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.
Przedsiębiorstwo stanowi zatem kompleks zarówno praw, jak i stanów faktycznych, przy czym te pierwsze dzielą się na prawa materialne oraz niematerialne.
Do składników niematerialnych przedsiębiorstwa ustawodawca zalicza w art. 551 KC:
?wierzytelności, prawa z papierów wartościowych, środki pieniężne,
?koncesje, licencje i zezwolenia,
?patenty i inne prawa własności przemysłowej,
?majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,
?tajemnice przedsiębiorstwa,
?księgi oraz dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej .
Do innych, nie wymienionych w art. 551 KC, składników niematerialnych przedsiębiorstwa można zaliczyć: lokalizację, dostęp do kredytów, dobrą markę, stałą klientelę. Doktryna uzupełnia powyższy katalog m.in. o goodwill, renomę, know-how itp. Pojęcie goodwill wywodzące się z systemu anglosaskiego oznacza korzyść, jaką przynosi dobre imię, reputacja i powiązania danego przedsiębiorstwa. To siła atrakcyjna przyciągająca klientelę .
Przez know-how rozumie się wiedzę techniczną o charakterze poufnym, bezpośrednio użyteczną w produkcji, która jest przedmiotem praw podmiotowych o charakterze przenoszalnym, a tym samym stanowi składnik majątku przedsiębiorstwa.

Niezbędna wiedza i doświadczenie jako dobra osobiste wykonawcy

Pojęcie dóbr osobistych osób prawnych i jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 331 KC
Zgodnie z art. 43 KC przepisy o ochronie dóbr osobistych osób fizycznych stosuje się odpowiednio do osób prawnych. Z kolei art. 331 § 1 KC w przypadku jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, ale wyposażonych w zdolność prawną, zawiera odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów o osobach prawnych. Rozważania dotyczące dóbr osobistych osób prawnych będą miały odpowiednie zastosowanie do jednostek wymienionych w art. 331 KC.
To zrozumiałe, że niemożliwe jest podanie katalogu dóbr osobistych osób prawnych, a co najwyżej podanie formuły ogólnej, co uczyniła J. Panowicz-Lipska, określając dobra osobiste osób prawnych jako wartości niemajątkowe, dzięki istnieniu których osoba prawna może zgodnie ze swym zakresem funkcjonować. Z kolei P. Granecki definiuje dobra osobiste osób prawnych jako niemajątkowe dobra, mające swe źródło w konstytucyjnych zasadach ustrojowych gospodarki państwa. Przysługują one każdemu podmiotowi prowadzącemu działalność na różnych polach, takich jak działalność gospodarcza, kulturalna, oświatowa, itp.
Nie jest możliwe rozwiązanie problemu dóbr osobistych osób prawnych poprzez odwołanie się do różnych teorii germanistycznych osób prawnych, zakładających, że osoby prawne są obok osób fizycznych realnymi bytami. Wydaje się, że najbardziej trafne jest odwołanie się do teorii fikcji osobowości prawnej w ujęciu Savigny'ego. Należy przyjąć, że w drodze fikcji przysługuje tym osobom zdolność prawna, są one zatem podmiotami praw chroniących dane dobra osobiste.
Dlatego też należy podzielić stanowisko P. Graneckiego, zgodnie z którym dobra osobiste osób prawnych nie pokrywają się w żadnym zakresie z dobrami osobistymi osób fizycznych. Jak wskazuje: Nie sposób bowiem uznać np., że osoba prawna odczuwa ból czy kultywuje pamięć osoby zmarłej. Niektóre dobra osób prawnych wykazują jedynie podobieństwo do dóbr osobistych ludzi. P. Granecki wymienia tutaj nazwę osoby prawnej, która wykazuje podobieństwo do nazwiska człowieka, czy też cześć osoby fizycznej i ?dobrą markę" osoby prawnej. Jak podkreśla autor, jednak nie sposób zgodzić się na prezentowaną szeroko, praktycznie bezwarunkową, metodę przekładania dóbr przysługujących człowiekowi na grunt osób prawnych.
Według M. Pazdana art. 23 KC zawiera ?wskazówki", które mogą okazać się pomocne dla tworzenia katalogu dóbr osobistych osób prawnych. Zdaniem Autora: Z zestawienia art. 23 i 43 wynika, iż osobom prawnym przysługują w szczególności następujące dobra osobiste: dobre imię, nazwa, tajemnica korespondencji i nietykalność pomieszczeń. Jak podkreśla M. Pazdan wykluczone jest natomiast przypisanie osobom prawnym dóbr osobistych, które przysługują osobom fizycznym w związku z ich psychofizycznymi właściwościami (np. życie, zdrowie, wizerunek, nietykalność cielesna, wolność sumienia, sfera życia prywatnego, poczucie przynależności do określonej płci, głos).
Biorąc powyższe pod uwagę, można uznać, że przez dobra osobiste osób prawnych rozumie się ?składniki niematerialne", które służą realizacji określonego w ustawie czy też statucie celu gospodarczego. Nie ma przeszkód, ażeby za dobra osobiste osób prawnych uznać ?wiedzę i doświadczenie".

Czy ?niezbędna wiedza i doświadczenie" z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi dobro osobiste wykonawcy będącego osobą fizyczną?

Zastosowany w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy zwrot mówiący o niezbędnej wiedzy i doświadczeniu pozwala przyjąć, że stanowi ona dobro osobiste wykonawcy. Powstaje pytanie, czy chodzi o dobro osobiste każdego wykonawcy, którym może być osoba fizyczna lub też jednostka organizacyjna? W pierwszym przypadku nie można mówić o zbyciu ?wiedzy i doświadczenia", gdyż dobra osobiste osób fizycznych mają charakter niezbywalny.

Jeżeli zatem wykonawcą jest przedsiębiorca będący osobą fizyczną, nie można mówić o zbyciu doświadczenia i wiedzy, które związane są z nim, jako dobro osobiste. Nie do przyjęcia jest koncepcja, zgodnie z którą poprzez ?wiedzę i doświadczenie", o których była mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP, rozumiemy dobro osobiste osoby fizycznej. Dobra osobiste definiowane są w doktrynie jako wartości związane ?ściśle" z daną osobą.

Nie ma zatem dwóch osób, które legitymowałyby się taką samą wiedzą i doświadczeniem. Skoro celem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór najkorzystniejszej oferty, nie można wprowadzić kryterium, które odnosiłoby się tylko do jednego wykonawcy. Jeżeli wykonawcą jest osoba fizyczna, niezbędna ?wiedza i doświadczenie" stanowi składnik niematerialny przedsiębiorstwa, który może zostać przeniesiony na nabywcę. W żadnym wypadku nie można uznać, iż ?wiedza i doświadczenie" stanowi dobro osobiste wykonawcy będącego osobą fizyczną".

dr Grzegorz Jędrejek
adiunkt w Pierwszej Katedrze Prawa Cywilnego KUL
oraz w Katedrze Postępowania Cywilnego UKSW
Artykuł pochodzi z nr. 3/2008 Kwartalnika ?Prawo Zamówień Publicznych