Wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego

Jak się okazuje z powoływaniem się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, to jest tak jak wcześniej zauważyli MIRAS lub Hubal.
W dniu dzisiejszym opublikowany został Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1265/10 należy z nim się zapoznać w całości. Oto duży fragment uzasadnienia"
"Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący został bowiem wykluczony z udziału w postępowaniu i jego oferta została odrzucona, a powyższe stanowi przedmiot podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Gdyby nie ta czynność Zamawiającego z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego oceny ofert w postępowaniu i najniższą zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego wykonawcy w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1.    treści SIWZ,
2.    oferty Odwołującego,
3.    wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z 31.03.2010 r.,
4.    uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego z dnia 2.04.2010 r.,
5.    protokół postępowania ZP-2,
6.    treść ogłoszenia o zamówieniu z BZP,
7.    pismo Zamawiającego o wynikach postępowania z 18.06.2010 r.
8.    oświadczenie Stanisława Flisa z dnia 21.05.2010 r.
9.    ustne i pisemne stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się i odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że Zamawiający w pkt 6.3 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny jego spełniania, wskazując na wymóg wykonania co najmniej dwóch określonych inwestycji. Odwołujący w związku z brakami w tym zakresie w treści oferty został wezwany przez Zamawiającego pismem z dnia 31 marca 2010 r. do uzupełniania braków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazane wezwanie dotyczyło także przedłożenia dokumentu Wykaz podwykonawców przez Odwołującego. Odwołujący w piśmie z dnia 2 kwietnia 2010 r., złożonym do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2010 r. uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty, w tym w szczególności:
1)    wykaz doświadczenia zawodowego, gdzie wskazano trzy inwestycje wykonane przez firmy: FLIBUD, PRS WSCHOD Sp. z o.o. i PBP PUŁAWY-DOMBUD Sp. z o.o.;
2)    trzy zobowiązania podmiotów trzecich, każde z dnia 29 marca 2010 r., na których doświadczenie powoływał się Odwołujący oraz listy referencyjne dotyczące udostępnianego doświadczenia;
3)    załącznik nr 5 do SIWZ, tj. wykaz podwykonawców uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia, wśród których wskazano także trzy firmy, na których doświadczenie Odwołujący powoływał się, ze wskazaniem powierzenia każdej z tych firm części robot budowlanych o wartości po ok. 1 000 000 zł;
W przedłożonych zobowiązaniach podmiotów trzecich znalazły się następujące treści oświadczeń tych podmiotów:
-    w przypadku zobowiązania FLISBUD oraz PRS WSCHÓD:
?zobowiązuje się że (?) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww. zamówienia?
-    w przypadku zobowiązania PUŁAWY-DOMBUD:
?zobowiązuje się że (?) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww. zamówienia, na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo?.
Zamawiający kwestionuje jedynie dwa pierwsze zobowiązania podmiotów trzecich, uznając jednocześnie, że zobowiązanie PUŁAWY - DOMBUD jest wystarczające.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Odwołujący w dostateczny sposób wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przy uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykładania literalna tego przepisu ustawy Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości, że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w postępowaniu przez wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż faktycznie Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na know-how tych trzecich podmiotów, czyli ich wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie też uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim, (?niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków?). Podstawę powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do zakresu tego zobowiązania. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wskazuje jedynie, że zobowiązanie to odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania się na równych zasadach wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił również możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te w postaci know-how jakiegoś przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się korzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego będzie korzystał z know-how tego podmiotu w okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy w postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) -oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem ?podwykonawca przy realizacji zamówienia?, a jedynie ?uczestniczyć przy realizacji zamówienia?, co jest pojęciem szerszym obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie posługuje się wprost określeniem ?podwykonawca?. Przepis ten stanowi o ?podmiotach trzecich? oraz o oddaniu niezbędnych zasobów ?na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia?. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp -art. 36 ust. 4 - wyraźnie używa określenia ?podwykonawca?. Wykładnia systemowa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył określenia ?podwykonawca?, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że wykonawca ?będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia? - a więc zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ. Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez czuwanie w toku realizacji zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: ?oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia?. Nie chodzi zatem w tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego w ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego te podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Uwzględniając dokonaną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, są wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący w dostateczny sposób, nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, że wskazane podmioty trzecie oddadzą mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść oświadczenia woli firmy FLISBUD i PRS WSCHÓD odnośnie udostępnienia m.in. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu ww. zamówienia. Nieistotne w tym przypadku jest to, czy z tymi firmami Odwołujący zawrze stosowne umowy o realizację robot na zasadzie podwykonawstwa, czy też będzie korzystał z ich wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji, czy doradztwa na etapie realizacji robót. Wskazanie, że w przypadku firmy PBP PUŁAWY-DOMBUD powyższe będzie realizowane na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo również stanowi wypełnienie dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niemniej nie może być przenoszone na pozostałe dwa zobowiązania, które w swej treści także potwierdzają uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła również, że postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie zawierały żadnych szczególnych wymogów odnoszących się do posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich w postępowaniu przez wykonawców. Tym samym również na etapie badania i oceny ofert Zamawiający w tym zakresie nie może określać żadnych innych wymogów wykraczających poza postanowienia SIWZ, jak i obowiązujące przepisy ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba zauważa, że Odwołujący na żądanie Zamawiającego uzupełnił dokument odnoszący się do podwykonawców, gdzie wskazano wprost jako podwykonawców wszystkie trzy podmioty, na których doświadczenia Odwołujący się powoływał. Zdaniem Izby niedopuszczalne było działanie Zamawiającego polegające - z jednej strony na żądaniu od wykonawców określenia w wykazie podwykonawców konkretnych firm (takiej dyspozycji nie zawiera art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) - z drugiej zaś strony działanie polegające na żądaniu uzupełniania od wykonawcy dokumentu odnoszącego się do podwykonawców, który to dokument nie stanowi w świetle przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego Zamawiający - przekraczając swoje przepisami prawa określone uprawnienia - uzyskał w tym przypadku dodatkowe potwierdzenie, że wszystkie trzy firmy, na których doświadczenie wykonawca powoływał się będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wprost jako podwykonawcy, wykonując część robót budowlanych. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że w oświadczeniach tych podmiotów trzecich firmy te mają obowiązek wskazywania konkretnego zakresu robót jakich podejmują się na zasadzie podwykonawca, bo jak wskazano powyżej, uczestnictwo przy wykonywaniu zamówienia oznacza nie tylko faktyczny - fizyczny udział w realizacji części zamówienia na zasadzie podwykonawca lecz również udział przy realizacji zamówienia na innych zasadach.
Na marginesie rozważań Izba zauważa jednak, że ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami podmiotu trzeciego w oparciu o wykaz podwykonawców nie znajduje żadnego uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy składane w trybie rat, 36 ust. 4 ustawy Pzp, składane jest bowiem w ofercie jako jej część i odnosi się do realizacji zamówienia. Oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia. Ponadto weryfikacja tych potencjalnych możliwości realizacji zamówienia (warunków udziału) może następować przed złożeniem oferty w postępowaniu, a więc również oświadczenia składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, tj. na etapie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zamówienie udzielane w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego). Tym samym nieuprawnione byłoby ocenianie spełniania warunków udziału w postępowaniu odmiennie, jeśli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia, czy zapytania o cenę (z uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) od oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym (bez uwzględnienia oświadczenia składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ na tym etapie postępowania takiego oświadczenia obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują).
Uwzględniając powyższe Izba w tym przypadku przyjęła wyłącznie dodatkowo oświadczenie Odwołującego dotyczące podwykonawców złożone na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby treść samych zobowiązań trzech podmiotów, na których wiedzę i doświadczenie Odwołujący się powołuje, jest wystarczająca dla uznania, że podmioty te będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia poprzez oddanie do dyspozycji Odwołującego przywołanych zasobów w dwóch przypadkach, a w trzecim przypadku dodatkowo w charakterze podmiotu trzeciego występującego na prawach podwykonawcy. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób udowodnił Zamawiającemu możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich przy realizacji zamówienia, składając wymagane oświadczenia potwierdzające te okoliczności na dzień składania ofert w postępowaniu.
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznając, że przepis ten, w związku z odrębną dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie ma odniesienia do dokumentów przedkładanych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie - jak wskazano - zastosowanie znajduje dyspozycja art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o ile powstaną obiektywne wątpliwości co do określonych treści, czy formy dokumentu przedłożonego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba odnosząc się do orzeczeń KIO oraz opinii Urzędu Zamówień Publicznych przywoływanych przez Zamawiającego na potwierdzenie swojego stanowiska, stwierdziła, że przywołane orzeczenia KIO zostały wydane przedmiocie innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego Izba zatem nie jest nimi związana, a ponadto dotyczą odmiennych stanów faktycznych. Opinie wydawane przez Urząd Zamówień Publicznych zaś w świetle obowiązujących przepisów prawa nie mają charakteru źródła prawa i Izba także nie jest nimi związana, wydając orzeczenie jedynie w oparciu o obowiązujące przepisy prawa i przeprowadzoną według własnego przekonania ocenę wiarygodności i mocy materiału dowodowego zebranego w sprawie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu".
A miało być lepiej a wyszło tak jak zawsze  do d....
Jeszcze raz zachęcam do lektury całego tego wyroku KIO.