Gwarancja wadialna w formie niepieniężnej to jedna z najczęstszych przyczyn odrzucenia oferty wspólnej. Konsorcja zamawiają gwarancję u banku lub ubezpieczyciela, a ten wystawia dokument na podmiot, który zlecił usługę. Zwykle jest to lider konsorcjum. Pozostali wykonawcy w treści gwarancji się nie pojawiają. Zamawiający odczytuje gwarancję literalnie i sprawdza, czy obejmuje również okoliczności leżące po stronie konsorcjantów niewymienionych w dokumencie. Jeżeli nie, oferta wraca do nadawcy.
Linia orzecznicza KIO i sądów okręgowych ukształtowana od 2021 roku wymaga, by z treści gwarancji w jakikolwiek sposób wynikało, że odpowiedzialność gwaranta rozciąga się również na działania pozostałych wykonawców wspólnie składających ofertę. Solidarna odpowiedzialność konsorcjantów wobec zamawiającego, wynikająca z PZP, nie wpływa na zakres zobowiązania gwaranta. Dzieje się tak dlatego, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa są zobowiązaniami samodzielnymi, abstrakcyjnymi, nieakcesoryjnymi w stosunku do długu głównego. Poręczenie ma natomiast charakter akcesoryjny, a różnica między tymi instrumentami zaważy na finale jednej z opisanych poniżej spraw.
Co orzeka KIO, gdy gwarancja wymienia tylko lidera
Wyrok KIO 242/23 i KIO 305/23 z 17 lutego 2023 roku dotyczył konsorcjum w postępowaniu na przebudowę sieci ciepłowniczej prowadzonym przez miejskie przedsiębiorstwo energetyki cieplnej. Wadium dla trzeciej części zamówienia wynosiło osiemdziesiąt tysięcy złotych. Gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona wyłącznie na lidera, a w jej treści nie pojawiło się ani słowo o ofercie wspólnej. Konsorcja konkurencyjne odwołały się od wyboru tej oferty. Izba uznała, że z dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty, jeżeli okoliczności z art. 98 ust. 6 PZP wystąpią po stronie któregokolwiek z konsorcjantów. Wniosek o wydanie gwarancji, pełnomocnictwo konsorcjalne, umowa konsorcjum nie modyfikują treści dokumentu. Solidarna odpowiedzialność konsorcjantów wobec zamawiającego pozostaje cechą stosunku podstawowego i nie rozszerza odpowiedzialności gwaranta.
Wyrok KIO 756/23 z 3 kwietnia 2023 roku rozstrzygnął sprawę konsorcjum w postępowaniu instytucji państwowej na rozbudowę systemu kopii zapasowych. Termin składania ofert upływał 16 lutego. Gwarancja bankowa została wystawiona 9 lutego na lidera, a pełnomocnictwo konsorcjalne podpisano dopiero 14 lutego. Bank w dniu wystawienia dokumentu nie miał wiedzy o konsorcjum, więc nie mógł objąć go gwarancją. Konsorcjum próbowało naprawić sytuację aneksem do gwarancji z 6 marca, już po otwarciu ofert. Izba uznała, że aneks po terminie składania ofert nie czyni wadium prawidłowym, ponieważ wadium nie podlega uzupełnieniu po tym terminie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 1/23 z marca 2023 roku oddalił skargę konsorcjum i potwierdził odrzucenie oferty. Sąd przypomniał, że gwarancję trzeba interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Obaj wykonawcy powinni być wymienieni w treści gwarancji jako dłużnicy, by nie powstała wątpliwość co do ich odpowiedzialności za zachowania konsorcjum. Solidarna odpowiedzialność konsorcjantów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie istnieje, ponieważ PZP ustanawia ją wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania.
Wyjątki od reguły i co naprawdę powiedział Sąd Najwyższy
Wyrok KIO 1029/23 z 26 kwietnia 2023 roku poszedł w odwrotnym kierunku, ale w nietypowych okolicznościach. Konsorcjum dwóch wykonawców startowało w postępowaniu jednej z gmin na rozbudowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Wadium wniosło w formie poręczenia regionalnej agencji rozwoju. Poręczenie wystawiono tylko na jednego z konsorcjantów. Izba oddaliła odwołanie konkurenta i uznała poręczenie za prawidłowe, kładąc nacisk na różnicę między poręczeniem a gwarancją. Poręczenie ma charakter akcesoryjny. O zakresie odpowiedzialności poręczyciela rozstrzyga zakres zobowiązania głównego. Tym jest solidarna odpowiedzialność wszystkich konsorcjantów wynikająca z art. 445 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 5 PZP. Wykładnię wzmocniło dodatkowe oświadczenie poręczyciela z 20 kwietnia 2023 roku. Poręczyciel wprost potwierdził, że uzna roszczenie z przesłanek PZP z winy któregokolwiek członka konsorcjum. Zamawiający nie zawarł też w SWZ szczególnych wymogów co do treści poręczenia. Wyrok jest istotnym wyjątkiem od linii dotyczącej gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, do której wraca dalsza praktyka Izby.
Wyrok Sądu Najwyższego IV CSK 86/17 z 15 lutego 2018 roku pozostaje punktem odniesienia. Dotyczy starej ustawy z 2004 roku, a jego treść bywa w praktyce upraszczana. Sąd Najwyższy uchylił wyrok sądu okręgowego i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Wskazał, że gwarancja wystawiona wyłącznie na lidera może być skuteczna tylko w szczególnej sytuacji. Musi stwarzać zamawiającemu podstawę do żądania zapłaty niezależnie od tego, który z konsorcjantów doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania. Po remisji sąd okręgowy w wyroku XII Ga 555/18 z 27 lutego 2019 roku ponownie oddalił skargę konsorcjum. Gwarancję uznał za nieprawidłową. Komentarz UZP do PZP wskazuje natomiast, że wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Wystarczy zapis, że przez wykonawcę rozumie się również wszystkich tworzących konsorcjum.
Wyrok KIO 4239/24 z 5 grudnia 2024 roku, uwzględniony w opracowaniu UZP o orzecznictwie czwartego kwartału, potwierdza dotychczasową linię. Brak w treści gwarancji jakiejkolwiek informacji o ofercie wspólnej powoduje stan niepewności co do skuteczności zabezpieczenia. Najbezpieczniejsza droga jest prosta. W treści gwarancji wadialnej należy wymienić wszystkich konsorcjantów albo wprost wskazać, że wykonawca działa jako lider konsorcjum w określonym składzie.
#wadium #konsorcjum #wyrokikio #pzp #zamowieniapubliczne
