Postępowanie unijne w trybie przetargu nieograniczonego coraz częściej toczy się w wariancie odwróconym. Zamawiający ocenia merytorycznie wszystkie oferty, układa ranking i dopiero potem sięga po dokumenty podmiotowe wykonawcy z pierwszej pozycji. Reszta wykonawców pozostaje w tym momencie poza weryfikacją. Praktyka jednak wciąż przynosi sytuacje, w których zamawiający traci pewność, jak zareagować na informację o wykluczeniu wykonawcy z dalszych miejsc rankingu.
A teraz case. Wykonawca z czwartego miejsca rzekomo ma wyrok izby, na podstawie którego obowiązuje go trzyletni okres wykluczenia. Zamawiający zastanawia się, czy odrzucić go natychmiast, czy postępować zgodnie z kolejnością procedury. Sytuacja zawiera dwa odrębne problemy. Pierwszy dotyczy momentu, w którym zamawiający aktywuje badanie podstaw wykluczenia. Drugi dotyczy źródła zakazu, ponieważ wyrok izby i wyrok sądu karnego prowadzą do różnych skutków prawnych.
Procedura odwrócona układa kolejność czynności bardzo precyzyjnie
W procedurze odwróconej zamawiający bada oświadczenie wstępne oraz podmiotowe środki dowodowe wyłącznie wobec wykonawcy najwyżej ocenionego. Pozostali wykonawcy w tym momencie pozostają poza weryfikacją podmiotową, nawet jeśli oświadczenie wstępne złożyli wraz z ofertą. Dlatego ich dokumenty pełnią rolę uśpioną. Zamawiający sięga po nie dopiero wtedy, gdy konkretny wykonawca przesunie się na czoło rankingu.
Wykonawca z pierwszej pozycji może odpaść z różnych powodów. W takim razie zamawiający ponownie bada i ocenia oferty wykonawców pozostałych w postępowaniu. Następnie wzywa aktualnie najwyżej ocenionego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Sekwencję tę powtarza tak długo, aż wybierze najkorzystniejszą ofertę albo unieważni postępowanie. Ważne, że po każdej rundzie ranking może się przegrupować, ponieważ ponowne badanie obejmuje całą ocenę ofert. Wykonawca z czwartego miejsca nie wskakuje więc automatycznie na drugie. Dopiero ponowne badanie pokazuje, kto faktycznie zajmuje obecnie najwyższą pozycję. Mechanizm ten dotyczy wyłącznie przetargu nieograniczonego w postępowaniach o wartości równej progom unijnym lub wyższej.
Wyrok izby to nie zakaz orzeczony przez sąd karny
Drugi wątek wymaga rozróżnienia, które w praktyce wielokrotnie się rozmywa. Krajowa Izba Odwoławcza samodzielnie nie orzeka wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Rozstrzyga natomiast spory między uczestnikami postępowania, uwzględnia odwołania albo je oddala, nakazuje określone czynności zamawiającemu, unieważnia wybór oferty. W ramach tych kompetencji izba może stwierdzić, że zachodzi określona fakultatywna podstawa wykluczenia wobec konkretnego wykonawcy w konkretnym postępowaniu. Takie rozstrzygnięcie izby uruchamia trzyletni okres wykluczenia tego wykonawcy w innych postępowaniach. W tym wariancie wykonawca zachowuje prawo do samooczyszczenia.
Zupełnie inną sytuacją pozostaje prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Taki zakaz wydaje sąd powszechny w postępowaniu karnym. Może mieć formę środka karnego wobec podmiotu zbiorowego, który sąd orzeka na okres od jednego roku do pięciu lat. Drugą postacią pozostaje środek zapobiegawczy, który sąd stosuje na czas trwania postępowania karnego. Środek zapobiegawczy obejmuje również osoby fizyczne, ponieważ przepisy postępowania karnego wprost dopuszczają taką możliwość wobec oskarżonego. Okres wykluczenia odpowiada wówczas okresowi, na jaki sąd orzekł zakaz, a nie sztywnym trzem latom. Dodatkowo wykonawca w tej sytuacji nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ dyrektywa unijna i polska ustawa jednoznacznie taką możliwość wyłączają. Praktyk powinien więc każdorazowo ustalić, z którego źródła faktycznie pochodzi okres wykluczenia.
Procedura odwrócona a wykluczenie wykonawcy spoza pierwszej pozycji
Procedura odwrócona a wykluczenie wykonawcy z dalszego miejsca rankingu łączą się w jeden ciąg czynności dopiero wtedy, gdy ten wykonawca awansuje na czoło. Zamawiający w innych okolicznościach nie ma podstawy prawnej, by oceniać podmiotową sytuację wykonawcy z czwartego miejsca. Wiedza zamawiającego z zewnętrznych źródeł o ewentualnym wykluczeniu nie uprawnia do wyprzedzenia kolejności procedury. Ranking, a nie pozaproceduralna wiedza, decyduje o sekwencji badania. W rezultacie wykonawca z czwartego miejsca utrzymuje swoją pozycję, dopóki nie przesunie się w górę. Ustawa wprawdzie pozwala wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, ale w procedurze odwróconej obowiązek aktywnej weryfikacji aktualizuje się dopiero względem wykonawcy najwyżej ocenionego.
Praktyka wygląda więc następująco. Zamawiający weryfikuje wykonawcę z pierwszej pozycji i w razie odpadnięcia przechodzi do kolejnego po ponownym badaniu ofert. Dopiero gdy postępowanie dotrze do wykonawcy z czwartego miejsca, zamawiający wzywa go do złożenia podmiotowego środka dowodowego z rejestru karnego. Następnie ocenia treść tego dokumentu. Jeżeli wykonawca powołuje się na wyrok izby z trzyletnim okresem wykluczenia, mówimy o fakultatywnej podstawie, przy której samooczyszczenie pozostaje otwarte. Gdy natomiast źródłem jest prawomocny wyrok sądu karnego orzekający zakaz, podstawa ma charakter obligatoryjny, a okres odpowiada okresowi zakazu. Procedura odwrócona a wykluczenie wykonawcy tworzą zatem jednolity porządek czynności. Prawidłowe rozstrzygnięcie wymaga precyzyjnego rozpoznania źródła okresu wykluczenia. Szczegółowe ujęcie obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania znajduje się w komentarzu UZP. P
#zamowieniapubliczne #pzp #proceduraodwrocona #wykluczeniewykonawcy #jedz
