Zgodnie z nowym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.”, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Głównym motywem wprowadzenia omawianej nowelizacji, jest zatem wyraźne wskazanie, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, jako na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zakaz ujawniania przez zamawiającego informacji, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania, wskazanej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp miała na celu wyeliminowanie nadużywania przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa w celu utrudnienia dostępu do treści oferty innym wykonawcom. Zamawiający uzyskał w szczególności możliwość ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Niemniej, na tle charakteru informacji, zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, mogą pojawić się u zamawiającego wątpliwości. Ustawa Pzp nie przewiduje odrębnej procedury służącej wyjaśnieniu wątpliwości zamawiającego na tle informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tym niemniej nie należy odmawiać zamawiającym prawa do uzyskiwania od wykonawców takich wyjaśnień.
W sytuacji gdy wykonawca składając ofertę, zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przede wszystkim poddać analizie sposób realizacji wykazywania (udowodniania) przez wykonawcę, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pojęcia „zastrzeżenie” i „wykazanie” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter zastrzeganych informacji (techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być uprawdopodobnione poprzez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt 1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. W zakresie wykazania przesłanki podjęcia działań niezbędnych dla zachowania poufności zastrzeganej informacji, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10, stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona – przyp. wł.) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.”
W tym miejscu należy zauważyć, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo obowiązek dokonania przez zamawiającego oceny zasadności powyższego zastrzeżenia w oparciu o przepisy u.z.n.k. Ocena zamawiającego w powyższym przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów u.z.n.k., zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 291/15, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wręcz, iż „brak takich wyjaśnień (wykazujących zasadność zastrzeżenia – przyp. wł.) lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji” (analogiczne stanowisko Izba zajęła w wyrokach: z dnia 26 lutego 2015, sygn. akt KIO 306/15 oraz z dnia 2 marca 2015 r. sygn akt. KIO 279/15).
Nie sposób jednak wykluczyć zaistnienia przypadków, w których wykonawca nie przedłoży dowodów lub nie przedłoży wystarczających dowodów na potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń, a zamawiający będzie miał uzasadnione, ze względu na charakter zastrzeżonych informacji, wątpliwości, co do ich ujawnienia. Należy przyjąć, iż w odniesieniu do powyższej sytuacji aktualność zachowuje stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, aprobujące możliwość dokonania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w przypadku wątpliwości co wskazanego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajności określonych części oferty. Za utrzymaniem powyższego poglądu w obowiązującym obecnie stanie prawnym przemawia fakt, iż nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując wprost, że to na wykonawcy, na etapie składania oferty/wniosku, spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdziła jedynie, wypracowaną przez orzecznictwo KIO oraz sądów, wykładnię powyższego przepisu.
Podsumowując:
1. Na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji jednoznacznej oceny dokonanej przez zamawiającego, że wykonawca do upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zachodzi wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji, które zamawiający zobowiązany jest ujawnić.
2. Natomiast, jeżeli wykonawca podjął czynności, zmierzające do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie wykazał dostatecznie że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający posiada w tym zakresie wątpliwości, może on zwrócić się do wykonawcy o ich wyjaśnienie.
Źródło: UZP
