Aby użycie np. znaku towarowego przez zamawiającego było możliwe, należy po zmianach Wytycznych wykazać istnienie trzech przesłanek, tj.: specyfikę przedmiotu zamówienia, brak możliwości opisania w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia słów „lub równoważne”.
Od 9 września 2019 r. obowiązują zmienione Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu spójności na lata 2014-2020. Podmioty zobowiązane do udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności winny zwrócić szczególną uwagę na nowe brzmienie zapisów dotyczących zasad opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w części regulującej używanie w opisie znaków towarowych.
Zamawiający, który w opisie posłużył się np. znakiem towarowym, był obowiązany wykazać spełnienie dwóch przesłanek:
- specyfiki przedmiotu zamówienia,
- dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
Co istotne, przed zmianą Wytycznych nie było konieczności wykazania, że nie można opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, co jest wymagane w przypadku postępowań prowadzonych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W chwili obecnej Wytyczne stanowią:
Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa „lub równoważne”.
W związku z powyższym, aby użycie np. znaku towarowego przez zamawiającego było możliwe, należy po zmianach Wytycznych wykazać istnienie trzech przesłanek, tj.:
- specyfikę przedmiotu zamówienia,
- brak możliwości opisania w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób,
- wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia słów „lub równoważne.
Wskazana zmiana spowodowała praktycznie zrównanie zasad używania znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, charakteryzujących produktu lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych i Wytycznych (Zasada konkurencyjności). Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Przesłanki uprawniające do wskazania znaków towarowych są zatem tożsame. Należy zwrócić szczególną uwagę na poprawność opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych na podstawie Wytycznych, w szczególności należy każdorazowo sprawdzić, czy podanie nazwy własnej będzie uzasadnione brakiem możliwości opisania w wystarczająco precyzyjny sposób. Brak możliwości należy odróżnić od trudności w opisaniu przedmiotu zamówienia, czy też dużej obszerności opisu w przypadku braku nazw własnych. Tylko brak możliwości opisania w wystarczająco precyzyjny sposób będzie uzasadniał użycie znaku towarowego (patentu, pochodzenia itd.).
mec. Łukasz Mackiewicz
