Pracownik działu zamówień otwiera teczkę po poprzednim wykonawcy i znajduje plik maili, protokoły z usterkami, notatki ze spotkań, na których padały ostre słowa. Pamięta tę współpracę jako pasmo nerwów. Pojawia się myśl prosta i kusząca: skoro było tak źle, to przecież można go teraz wykluczyć. I właśnie w tym miejscu zaczyna się najczęstsze nieporozumienie wokół tej przesłanki.

Wykluczenie wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy nie opiera się na wspomnieniach ani na ogólnym poczuciu, że ktoś był kłopotliwy. Opiera się na dowodach ściśle określonego rodzaju. Zamawiający, który chce skorzystać z tej podstawy, wchodzi w rolę strony, która musi udowodnić każdy element układanki. Nie wykonawca tłumaczy, że było dobrze. To zamawiający wykazuje, że było źle i że to „źle” ma dokładnie taki kształt, jakiego wymaga ustawa.

Pięć elementów, które muszą wystąpić jednocześnie

Cała przesłanka działa jak zamek z pięcioma zapadkami. Wszystkie muszą zaskoczyć naraz. Po pierwsze, wykonawca nie wykonał, nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Po drugie, naruszenie było znaczące co do stopnia lub zakresu. Po trzecie, dotyczyło zobowiązania istotnego, a nie drobiazgu na marginesie kontraktu. Po czwarte, przyczyny leżały po stronie wykonawcy. I po piąte, najczęściej pomijane, całość doprowadziła do konkretnego skutku.

Tym skutkiem jest wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze albo realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Bez któregokolwiek z tych następstw zamek pozostaje otwarty, a wykluczenie wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy traci podstawę. Sama znajomość trudnej współpracy nie zastępuje tego ostatniego elementu.

Ciekawostka z sali rozpraw
Wykonawca naliczonej kary nie uznał, odsyłał noty obciążeniowe, nie zapłacił ani złotówki. Wydawało się, że skoro kary realnie nie zapłacił, to nie ma czego pokazywać w oświadczeniu. Sąd Zamówień Publicznych spojrzał na to inaczej. Uznał, że jednostronnie naliczona kara mieści się w pojęciu odszkodowania niezależnie od tego, czy została zapłacona, a przemilczenie jej w dokumentach otwiera zupełnie osobną drogę do wykluczenia, tym razem za zatajenie informacji. Wniosek dla wykonawców bywa wywracający intuicję do góry nogami. Czasem groźniejsza od samej kary jest decyzja, żeby o niej nie wspomnieć.

Dlaczego teczka pełna reklamacji bywa za słaba

Tu dochodzimy do sedna problemu, który spędza sen z powiek niejednej komisji. Gmina ma zgłoszenia, ma reklamacje, ma korespondencję, w której wytyka wady. Nie naliczyła jednak kar umownych, nie odstąpiła od umowy, nie sięgnęła po wykonanie zastępcze, nie uruchomiła rękojmi. Doprowadziła sprawę do końca, zapłaciła i poszła dalej.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że taka teczka nie wystarcza. Dokumentacja zgłoszeń pokazuje, że relacja się nie kleiła, ale nie domyka piątej zapadki. Izba przypomina, że przepis służy eliminowaniu wykonawców, wobec których istnieją dowody ściśle wskazanych w ustawie następstw, a nie tych, z którymi zamawiający po prostu ma złe doświadczenia. Te dwie sytuacje wyglądają podobnie z perspektywy zmęczonego pracownika, lecz prawnie dzieli je przepaść.

Brak wcześniejszych sankcji działa dodatkowo na niekorzyść zamawiającego. Skoro przez cały okres realizacji nie naliczył ani złotówki kary i dalej powierzał wykonawcy zadania, trudno mu teraz przekonująco twierdzić, że naruszenia były na tyle poważne, by uzasadniać wykluczenie. Milczenie w trakcie umowy wraca echem w postępowaniu.

Kara umowna nie wyklucza automatycznie

Druga pułapka czeka po przeciwnej stronie. Zamawiający, który naliczył karę umowną, bywa przekonany, że ma sprawę w kieszeni. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ostudził ten zapał. W pojęciu odszkodowania z tej przesłanki mieszczą się tylko kary o charakterze odszkodowawczym, a samo naliczenie kary nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia. Trzeba jeszcze wykazać pozostałe elementy oraz to, że kara rzeczywiście kompensowała szkodę, a nie pełniła innej funkcji.

Osobnego potraktowania wymaga sytuacja, w której kara została naliczona, ale wykonawca jej nie uznał i nie zapłacił. Orzecznictwo nie mówi tu jednym głosem. Część składów i Sąd Zamówień Publicznych przyjmują, że jednostronnie naliczona kara mieści się w pojęciu odszkodowania niezależnie od zapłaty, a wykonawca powinien ujawnić ją w oświadczeniu wstępnym. Inna linia trzyma się litery przepisu i wymaga realnego skutku. Dla wykonawcy płynie z tego praktyczny wniosek. Ryzyko nie dotyczy wtedy głównie samej przesłanki nienależytego wykonania, lecz zarzutu zatajenia informacji, który stanowi odrębną i samodzielną podstawę wykluczenia.

Self-cleaning, czyli druga szansa rozpisana na kroki

Załóżmy teraz, że przesłanka jest realna i dobrze udokumentowana. Wykonawca nie jest bezbronny. Ustawa daje mu procedurę samooczyszczenia, którą warto przejść jak listę kontrolną na szkoleniu.

Krok pierwszy ma charakter mentalny i bywa najtrudniejszy. Wykonawca musi uznać, że podstawa wykluczenia rzeczywiście zachodzi. Nie da się jednocześnie zaprzeczać i samooczyszczać. Próba grania na dwa fronty, czyli kwestionowanie wykluczenia i równoległe samooczyszczenie „na wszelki wypadek”, rozsypuje całą procedurę. Kto nie zgadza się z wykluczeniem, broni się odwołaniem, a nie self-cleaningiem.

Krok drugi to naprawienie szkody lub zobowiązanie do jej naprawienia, łącznie z zadośćuczynieniem. Uznanie długu albo ugoda mają tu realną wagę. Sama prośba o rozłożenie płatności na raty nie domyka tego punktu.

Krok trzeci to wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności oraz aktywna współpraca z zamawiającym. Trybunał Sprawiedliwości potwierdził, że wykonawca ma realnie pomóc w wyjaśnieniu sprawy, a nie ograniczyć się do lakonicznego pisma.

Krok czwarty to konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną powtórce. Reorganizacja zespołu, rozstanie z osobami odpowiedzialnymi za uchybienia, wewnętrzny system kontroli i sprawozdawczości, audyt. Tu nie wystarczą deklaracje. Wykonawca pokazuje dowody, a zamawiający ocenia, czy środki są proporcjonalne do wagi i okoliczności czynu.

KIO 3090/20 — samo nałożenie kar umownych i not księgowych, bez wykazania, że doprowadziły do odstąpienia lub rozwiązania umowy, nie wystarcza do wykluczenia. Ciężar dowodu po stronie zamawiającego.
KIO 3293/23 — okoliczności wcześniejszej umowy muszą być ustalone obiektywnie i niewątpliwie. Same oceny strony sporu nie domykają przesłanki, Izba uwzględniła odwołanie.
KIO 3703/23 — kara umowna bez charakteru odszkodowawczego i bez uznania przez wykonawcę nie przesądza o przesłance z pkt 7. W oświadczeniu wykazuje się sytuacje obiektywnie pewne, jak wyrok, ugoda czy uznanie.
SO w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych), XXIII Zs 12/23 — jednostronnie naliczona, niezapłacona kara umowna mieści się w pojęciu odszkodowania z pkt 7, a jej zatajenie w JEDZ stanowi samodzielną podstawę wykluczenia za wprowadzenie w błąd.
KIO 1008/21 — nie można jednocześnie kwestionować wykluczenia i przeprowadzać self-cleaningu. Samooczyszczenie wymaga uznania, że przyczyny leżą po stronie wykonawcy.
KIO 1248/20 — wykonawca musi wykazać, że podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe realnie zapobiegną podobnym naruszeniom w przyszłości. Sama deklaracja nie wystarcza.

Dowody samooczyszczenia wykonawca przedstawia z własnej inicjatywy, najlepiej już w oświadczeniu wstępnym, choć orzecznictwo dopuszcza również wezwanie ze strony zamawiającego. Wykluczyć z postępowania można aż do momentu zawarcia umowy, więc brak podstaw wykonawca utrzymuje przez cały czas, nie tylko w dniu składania ofert. Dobrze rozpisany self-cleaning potrafi odwrócić sytuację, która na pierwszy rzut oka wyglądała na przegraną.

#zamówieniapubliczne #pzp #wykluczeniewykonawcy #selfcleaning #przetargi