Postępowanie krajowe zakończone, wykonawca wybrany, umowa podpisana, roboty ruszyły. I wtedy ktoś zauważa, że w dokumentacji brakuje odcinka drogi, którego nie policzono ani w przedmiarze, ani w cenie oferty. Projektant przeoczył go na etapie projektowania, a zamawiający dowiaduje się o tym, gdy pole manewru jest już wyraźnie mniejsze.
Punktem wyjścia pozostaje ustalenie, czym taki brak jest w rozumieniu prawa zamówień publicznych. To wada dokumentacji projektowej, a więc wada opisu przedmiotu zamówienia. Ustawa nakazuje opisać przedmiot zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco, uwzględniając wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na sporządzenie oferty, i obowiązek ten spoczywa na zamawiającym. Projektant działa na jego zlecenie, więc jego potknięcie mieści się w sferze ryzyka zamawiającego, nie wykonawcy i nie rynku.
Dlaczego błąd projektanta nie jest okolicznością nieprzewidywalną
Pierwszy odruch prowadzi zwykle do aneksu opartego na okolicznościach, których zamawiający przy zachowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć. Ta droga wygląda wygodnie, bo pozwala zlecić roboty dotychczasowemu wykonawcy bez nowego postępowania. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zajął jednak stanowisko, że nieprzewidywalność należy oceniać w kategoriach obiektywnych i że okoliczności nie mogą wynikać z braku należytej staranności zamawiającego. Jako przykłady wskazał zjawiska zewnętrzne wobec stron umowy, takie jak gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców czy zdarzenia losowe.
Błąd projektanta tego testu nie przechodzi, bo nie jest zjawiskiem zewnętrznym ani niezależnym od zamawiającego. Ta sama przyczyna zamyka drogę do wolnej ręki opartej na wyjątkowej sytuacji, ponieważ ustawa wymaga tam, żeby sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Jak legalnie dołożyć pominięty odcinek
Pierwszą czynnością powinno być rzetelne wycenienie brakującego zakresu i doliczenie go do wartości zamówienia. Dopiero ta liczba przesądza o dalszych możliwościach.
Ustawa pozwala zmienić umowę bez przeprowadzenia nowego postępowania, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne oraz niższa niż 15 procent wartości pierwotnej umowy przy robotach budowlanych, a zmiany nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. Ta podstawa nie wymaga wykazywania nieprzewidywalności ani klauzuli przeglądowej w umowie, działa przy wynagrodzeniu ryczałtowym i kosztorysowym, i w piśmiennictwie wskazuje się ją wprost jako właściwą do usuwania skutków błędów projektowych.
Zastrzeżenie ma tu znaczenie rozstrzygające.
Jeżeli błąd projektanta zaniżył wartość zamówienia tak dalece, że po doliczeniu brakującego zakresu postępowanie powinno było zostać przeprowadzone jako unijne, ta podstawa odpada w całości. Zamawiający nie naprawi w ten sposób procedury, którą przeprowadził w niewłaściwym reżimie.
Pozostaje jeszcze wolna ręka na roboty podobne, ale wyłącznie wtedy, gdy zamawiający przewidział je w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, opisał ich zakres i warunki udzielenia oraz ujął ich wartość w szacunku, a od udzielenia zamówienia podstawowego nie minęły trzy lata. Bez tego zastrzeżenia droga jest zamknięta. Gdy limity zostają przekroczone, a robót podobnych nie przewidziano, brakujący odcinek trzeba zlecić w odrębnym postępowaniu konkurencyjnym.
Rachunek wystawia się projektantowi
Wybór podstawy prawnej rozwiązuje kwestię proceduralną, ale nie finansową. Zamawiający jako dysponent środków publicznych powinien wystąpić do projektanta z roszczeniem o naprawienie szkody obejmującej koszt wykonania pominiętego zakresu i zgłosić sprawę jego ubezpieczycielowi. Zaniechanie tego kroku bywa oceniane surowiej niż sam błąd w dokumentacji.
Równolegle trzeba sprawdzić stronę budowlaną, czyli to, czy wykonanie odcinka stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu, wymagające decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, oraz czy nie jest konieczna zmiana decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisów podlega unieważnieniu, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a przy dofinansowaniu unijnym otwiera drogę do korekty finansowej. Kilka godzin spędzonych nad wyceną i wyborem podstawy chroni przed konsekwencjami, które ciągną się latami.
#noweprzetargi #zamowieniapubliczne #pzp #robotybudowlane #zmianaumowy
