Sama konstrukcja interesu wygląda tak samo jak zawsze. Odwołanie przysługuje wykonawcy, który ma albo miał interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę przez naruszenie przepisów. Te dwie przesłanki Izba bada razem i ocenia je na dzień wniesienia odwołania, a nie według tego, co zamawiający mógłby zrobić później. Zmieniło się natomiast coś innego, co przesądza o całej sprawie: sposób rozumienia interesu przy odwołaniu z trzeciego miejsca.
Skąd wzięła się zasada zakwestionowania wszystkich ofert
Dawniej każdy wykonawca składał wraz z ofertą komplet dokumentów o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków. Zamawiający znał więc sytuację wszystkich ofert w rankingu. W tym układzie wykonawca z trzeciego miejsca faktycznie musiał uderzyć w obie oferty nad sobą, bo inaczej nawet wygrana przed Izbą nic mu nie dawała. Po usunięciu samego zwycięzcy na czoło wchodziła oferta dotychczas druga, odwołujący awansował o jedno oczko i umowy nie podpisywał. Brak realnej poprawy sytuacji znaczył brak szkody, a bez szkody interes się rozpadał.
Nowelizacja przestawiła zwrotnicę, zmieniając sam sposób badania ofert. Dziś, w procedurze odwróconej, zamawiający sprawdza dokumentami zwykle tylko wykonawcę z najwyżej ocenionej oferty. Oferty z dalszych miejsc nie przechodzą pełnej weryfikacji, więc często nikt nie wie, czy w ogóle są prawidłowe. Żądanie, żeby odwołujący je zaskarżał, sprowadzałoby się do każania mu strzelać w ciemno do ofert, których zamawiający jeszcze nie tknął.
Co wolno wykonawcy z trzeciego miejsca dzisiaj
Stąd dzisiejsza reguła. W procedurze odwróconej nie ma obowiązku kwestionowania poprawności oceny wszystkich ofert stojących przed ofertą odwołującego. Wykonawca z trzeciego czy dalszego miejsca może zaskarżyć sam wybór najkorzystniejszej oferty. Jeśli Izba przyzna mu rację i usunie zwycięzcę, zamawiający ocenia oferty od nowa, a odwołujący wraca do gry, o ile jego oferta jest ważna i sam nie podlega wykluczeniu. Prawo do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego ma każdy wykonawca w rankingu, nie tylko ten z drugiego miejsca.
Wiele zależy jednak od tego, jak zamawiający prowadził badanie. Jeśli wyjątkowo zweryfikował dokumentami wszystkich wykonawców, a nie tylko lidera, znika argument o ofertach niesprawdzonych w ciemno i może odżyć dawne wymaganie podważenia ofert wyżej. Dlatego przed ułożeniem zarzutów wykonawca powinien ustalić, czy zamawiający badał komplet ofert, czy samą najwyżej ocenioną. Od tego zależy, jak szeroko wolno mu działać.
Obok tego biegnie druga, całkiem osobna podstawa interesu. Wykonawca, który stracił już szansę na to konkretne zamówienie, wciąż może zwalczać ofertę wybraną po to, żeby doprowadzić do unieważnienia postępowania i otworzyć sobie drogę do startu w nowym. Tę wykładnię ugruntował Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a Izba przyjęła ją także wtedy, gdy odwołujący nie podważa zasadności własnego odrzucenia, lecz celuje wyłącznie w zwycięzcę. Dawna zasada nie tyle zniknęła, ile zmieniła status. Z twardego warunku dopuszczalności stała się jedną z możliwych strategii, a wykonawca, który tego nie rozróżnia, rezygnuje z odwołania, do którego ma pełne prawo.
#kio #odwołanie #przetargi #pzp #zamówienia
