Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy albo unieważnienia procedury. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty niczego nie zamyka. Ustawa pozwala zamawiającemu wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, a weryfikacja rzetelności ma realny sens tylko wtedy, gdy trwa do samego końca.
Wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy mieści się zatem w granicach prawa, a orzecznictwo potwierdza to od lat. Przy podstawach fakultatywnych obowiązuje jednak warunek wstępny. Zamawiający musi wcześniej wskazać daną podstawę w ogłoszeniu o zamówieniu albo w dokumentach zamówienia. Jeżeli zapis o nierzetelnym wykonaniu wcześniejszej umowy trafił do specyfikacji, narzędzie pozostaje do dyspozycji.
Wybór oferty nie jest decyzją nieodwracalną
Do czasu podpisania umowy zamawiający może unieważnić własną czynność i przeprowadzić ją ponownie. Wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy zaczyna się właśnie od tego kroku. Zamawiający unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty i wraca do badania oraz oceny ofert, tym razem uwzględniając nowo poznane okoliczności. Jeżeli wcześniej odrzucił czyjeś oferty, unieważnia również tamte czynności, ponieważ powtórzone badanie musi objąć cały zbiór ofert. Wykonawcy powinni otrzymać precyzyjną informację o zakresie unieważnienia, bo od niej zależy bieg terminów na wniesienie odwołania.
Kolejny krok bywa nazywany w praktyce nieprecyzyjnie. Zamawiający wyklucza wykonawcę, a dopiero konsekwencją tej czynności jest odrzucenie jego oferty. Ustawa łączy obie czynności i nie przewiduje odrzucenia samego wykonawcy. Następnie zamawiający wybiera kolejną ofertę w rankingu, przesyła nową informację o wyniku i odczekuje okres na zawarcie umowy. Przy komunikacji elektronicznej wynosi on 5 dni w postępowaniach krajowych oraz 10 dni w postępowaniach o wartości unijnej. Wykluczony wykonawca może w tym czasie wnieść odwołanie na czynność wykluczenia i odrzucenia jego oferty.
Samo odstąpienie od poprzedniej umowy to za mało
Zamawiający, który opiera decyzję wyłącznie na fakcie rozwiązania wcześniejszego kontraktu, buduje ją na piasku. Przepis wymaga wykazania kilku elementów jednocześnie. Naruszenie musiało wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, obejmować znaczny stopień lub zakres albo mieć charakter długotrwały, dotyczyć istotnego zobowiązania i realnie doprowadzić do odstąpienia od umowy. Ustawa nie wymaga natomiast wykazania szkody. Zamawiający musi zgromadzić materiał dowodowy, a nie poprzestać na wiadomości od innej jednostki. Przydają się protokoły odbioru, wezwania do usunięcia uchybień, oświadczenie o odstąpieniu wraz z uzasadnieniem oraz korespondencja stron z okresu realizacji.
Wykonawcy często kwestionują skuteczność odstąpienia i kierują sprawę do sądu cywilnego. Toczący się proces nie blokuje jednak wykluczenia, co potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Zamawiający ocenia zgromadzony materiał samodzielnie i opisuje swoje ustalenia w sposób sprawdzalny. Wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy wymaga wtedy szczególnie starannego uzasadnienia, bo Izba bada nie przekonanie zamawiającego, lecz dowody, którymi je poparł.
Wykonawca dostaje szansę, zanim zapadnie decyzja
Ciężar wykazania samooczyszczenia spoczywa na wykonawcy. To on udowadnia, że naprawił szkodę lub zobowiązał się do jej naprawienia, wyczerpująco wyjaśnił fakty oraz wdrożył konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe zapobiegające powtórzeniu nieprawidłowości. Powinien zrobić to z własnej inicjatywy, opisując zarówno podstawę wykluczenia, jak i podjęte działania, już w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu. Zamawiający ocenia wagę czynu i szczególne okoliczności sprawy, a jeżeli uzna środki za niewystarczające, wyklucza wykonawcę i wyjaśnia, dlaczego doszedł do takiego wniosku. Wątpliwości co do treści oświadczenia zamawiający może wcześniej wyjaśnić, występując do wykonawcy o stanowisko.
Ustawa daje jeszcze jedno wyjście. Zamawiający może zrezygnować z wykluczenia, gdy byłoby ono w oczywisty sposób nieproporcjonalne, na przykład przy naruszeniu incydentalnym, po którym wykonawca realizuje kolejne zamówienia bez zastrzeżeń. Sankcja obowiązuje przez 3 lata od zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, więc starsze historie tracą znaczenie. Każdą decyzję zamawiający opisuje w protokole postępowania, bo wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy trafia później pod kontrolę instytucji finansujących i organów kontrolnych.
#zamówieniapubliczne #pzp #wykluczeniewykonawcy #przetargi #zamawiający
