Wykonawca wpłaca wadium z zamiarem złożenia oferty, a potem z niego rezygnuje. Czasem brakuje dokumentu, czasem czasu na wycenę, czasem partner z konsorcjum wycofuje się dzień przed terminem. Pieniądze zostają na rachunku zamawiającego, a komisja przetargowa widzi w postępowaniu tylko firmy, które oferty faktycznie złożyły. Wadium sprawdza się zwykle przy ofercie, więc wpłata bez oferty nie ma w tej procedurze swojego miejsca i łatwo umyka uwadze. Wadium bez oferty stawia zamawiającego przed trzema pytaniami naraz: czy wolno mu zatrzymać pieniądze, kiedy je oddać i czy czeka na pismo wykonawcy.
Zamawiający nie ma czego zatrzymać
Ustawa wymienia zamknięty katalog sytuacji, w których zamawiający zatrzymuje wadium, i każda z nich dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę. Zamawiający zatrzymuje pieniądze, gdy wykonawca nie uzupełnił dokumentów na wezwanie i tym samym zablokował wybór własnej oferty jako najkorzystniejszej. Zatrzymuje je również wtedy, gdy wykonawca z wybraną ofertą odmówił podpisania umowy, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania albo z przyczyn leżących po jego stronie umowa w ogóle nie doszła do skutku.
Wykonawca, który oferty nie złożył, nie mieści się w żadnym z tych przypadków. Zamawiający nie wzywa go do niczego, nie wybiera jego oferty i nie zawiera z nim umowy, więc nie ma podstawy, żeby sięgnąć po jego pieniądze. Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych publikowany przez Urząd Zamówień Publicznych potwierdza, że na ryzyko utraty wadium narażony jest wyłącznie wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wadium zabezpiecza obowiązek zawarcia umowy, a ten obowiązek powstaje dopiero wtedy, gdy oferta istnieje. Wadium bez oferty nie pełni więc tej funkcji i zostaje zwykłą wpłatą bez podstawy, którą zamawiający trzyma na koncie bez celu.
Termin zwrotu i pytanie o wniosek
Ustawa nie opisuje wprost, jak wygląda zwrot wadium bez oferty. Przepisy o zwrocie dają zamawiającemu 7 dni od upływu terminu związania ofertą, od zawarcia umowy albo od unieważnienia postępowania, a osobno 7 dni od wniosku wykonawcy, który wycofał ofertę przed terminem, którego ofertę odrzucono, albo który nie wygrał po wyborze najkorzystniejszej oferty. Żaden z tych przypadków nie obejmuje wprost wykonawcy, który oferty w ogóle nie złożył.
Przepisy nie rozstrzygają tej sytuacji wprost, orzecznictwo też się nią nie zajmowało, ale w dostępnych komentarzach funkcjonuje spójny pogląd: skoro wpłata nigdy nie pełniła funkcji wadium, zamawiający oddaje ją niezwłocznie, z własnej inicjatywy, bez czekania na pismo wykonawcy. Zamawiający, który mimo to chce trzymać się jakiegoś punktu odniesienia w czasie, może posłużyć się siedmioma dniami znanymi z pozostałych przypadków zwrotu.
Wykonawca nie musi jednak czekać na ruch zamawiającego. Krótkie pismo z numerem postępowania, informacją o niezłożeniu oferty i numerem rachunku do zwrotu zwykle załatwia sprawę jedną wymianą korespondencji. Takie pismo różni się od ustawowego wniosku o zwrot wadium, bo ten rozwiązuje stosunek prawny z wykonawcą i pozbawia go prawa do środków ochrony prawnej w danym postępowaniu. Przepisy kierują ten wniosek do wykonawców, którzy ofertę złożyli, a nie do tych, którzy z jej złożenia zrezygnowali. Inaczej wygląda też sprawa oferty złożonej po terminie: taką ofertę zamawiający odrzuca, więc zwrot wadium przebiega już torem przewidzianym dla oferty odrzuconej, czyli na wniosek.
Jak obie strony zamykają sprawę bez zwłoki
Zamawiający zaczyna od sprawdzenia, czy oferta rzeczywiście nie wpłynęła innym kanałem albo po terminie, bo od tego zależy dalsze postępowanie z pieniędzmi. Gdy potwierdzi, że ma do czynienia z wadium bez oferty, odnotowuje w dokumentacji datę wpływu środków i zwraca kwotę na rachunek, z którego przyszła, chyba że wykonawca wskaże inny numer. Informacja o takiej wpłacie musi dotrzeć od księgowości do osoby prowadzącej postępowanie, a łatwo ją pominąć, skoro wpłata bez oferty nie uruchamia żadnej czynności w samym postępowaniu.
Gdy wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji, zamawiający zwalnia gwaranta oświadczeniem o zwolnieniu wadium, tak samo jak przy wadium wniesionym w innej formie niż pieniądz. Wykonawca po rezygnacji nie musi czekać do końca postępowania. Może napisać do zamawiającego już w dniu, w którym zdecydował, że oferty nie złoży, a przy gwarancji poprosić dodatkowo o kopię oświadczenia o zwolnieniu, bo dopiero ono kończy zobowiązanie gwaranta wobec zamawiającego.
#zamówieniapubliczne #wadium #pzp #przetargi #zamawiający
