Zamawiający zmienił SWZ i opublikował zmodyfikowany przedmiar robót. Przedłużył termin składania ofert, żeby dać wykonawcom czas na dostosowanie wycen. Mimo to dwóch wykonawców złożyło kosztorysy ofertowe sporządzone w oparciu o starą, nieobowiązującą już wersję przedmiaru. Pozycje się nie zgadzają, branża elektryczna wygląda zupełnie inaczej niż w aktualnej dokumentacji. Zamawiający stoi teraz przed wyborem, który potrafi sparaliżować nawet doświadczoną komisję przetargową.
Sytuacja wygląda z pozoru prosto, bo skoro wykonawcy zignorowali zmianę, to ich problem. W praktyce zamawiający musi przejść przez kilka etapów analizy. Pochopne odrzucenie oferty może skończyć się odwołaniem do KIO. Z kolei zbyt pobłażliwe podejście narusza zasady równego traktowania wykonawców, którzy zadali sobie trud sporządzenia kosztorysu na właściwym przedmiarze.
KOSZTORYS OFERTOWY TO NIE FORMALNOŚĆ, A TREŚĆ OFERTY
Przy wynagrodzeniu kosztorysowym rola kosztorysu ofertowego jest fundamentalna. Orzecznictwo KIO konsekwentnie traktuje wyceniony przedmiar jako element treści oferty na równi z formularzem ofertowym. Kosztorys zawiera bowiem zakres oferowanego świadczenia, sposób realizacji oraz cenę. Porównanie tego dokumentu z wymaganiami SWZ przesądza o tym, czy oferta na nieaktualnym przedmiarze odpowiada warunkom zamówienia, czy już nie.
Zamawiający, który zmodyfikował przedmiar przed terminem składania ofert, zmienił tym samym warunki zamówienia. Nowa wersja przedmiaru stała się częścią obowiązującej dokumentacji postępowania. Wykonawcy mieli obowiązek zapoznać się ze zmianą i uwzględnić ją w ofertach. Dodatkowo zamawiający przedłużył termin składania ofert, dlatego wykonawcy dysponowali czasem na dostosowanie kosztorysów. Każdy profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych powinien monitorować zmiany SWZ z należytą starannością.
WYJAŚNIENIA, POPRAWIENIE OMYŁKI CZY ODRZUCENIE
Zanim zamawiający podejmie ostateczną decyzję, powinien wezwać wykonawców do wyjaśnienia treści złożonych ofert. Wyjaśnienia mogą potwierdzić, że wykonawca świadomie wycenił stary przedmiar (bo nie zauważył zmiany) albo że popełnił omyłkę techniczną przy wyborze pliku. Niezależnie od odpowiedzi wykonawcy, zamawiający musi pamiętać o granicach, których nie wolno przekroczyć. Wyjaśnienia nigdy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. W szczególności nie wolno wezwać wykonawcy do złożenia nowego kosztorysu sporządzonego na aktualnym przedmiarze.
W określonych okolicznościach zamawiający może rozważyć poprawienie niezgodności jako tzw. innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Orzecznictwo dopuszcza taką możliwość, jeśli błąd kosztorysanta wynika z modyfikacji dokumentacji wprowadzonej przez samego zamawiającego, a poprawa może być dokonana samodzielnie przez zamawiającego na podstawie pozostałych elementów oferty. Stanowisko to nie jest jednak jednolite, ponieważ ocena istotności zmian zawsze odnosi się do konkretnego stanu faktycznego. Granica jest tu cienka i wymaga ostrożnej analizy.
KIEDY POPRAWA JUŻ NIE WYSTARCZY
Jeżeli niezgodność kosztorysu z aktualnym przedmiarem obejmuje całą branżę albo szeroki zakres pozycji, ścieżka poprawienia omyłki przestaje być realna. W opisanej sytuacji wyłączono z przedmiaru branżę elektryczną i dodano dla niej osobny przedmiar. Zamawiający nie dysponuje cenami jednostkowymi pozwalającymi zrekonstruować wycenę nowych pozycji. Próba poprawienia takiej oferty oznaczałaby de facto stworzenie zupełnie nowego oświadczenia woli wykonawcy. Naruszałoby to zarówno zakaz negocjowania treści oferty, jak i zasadę równego traktowania wykonawców.
W takiej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę na nieaktualnym przedmiarze jako niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność ma charakter merytoryczny i nieusuwalny, ponieważ dotyczy zakresu zadeklarowanego świadczenia. Wykonawca wycenił inne pozycje niż te wymagane w aktualnej dokumentacji, zatem jego zobowiązanie nie odpowiada temu, czego oczekuje zamawiający. Stanowisko to znajduje silne potwierdzenie w orzecznictwie KIO dotyczącym kosztorysów sporządzonych niezgodnie z obowiązującym przedmiarem.
Warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt opisanej sytuacji. Zamawiający przyznał, że nie zawarł w SWZ zapisu regulującego konsekwencje złożenia oferty na starym przedmiarze. Brak takiego postanowienia nie zmienia wyniku analizy prawnej. Obowiązek sporządzenia oferty zgodnie z warunkami zamówienia wynika wprost z przepisów ustawy. Na przyszłość warto jednak dodać w dokumentacji wyraźną informację, że wykonawcy zobowiązani są uwzględnić wszystkie zmiany SWZ w składanych ofertach, w tym zmodyfikowane przedmiary. Taki zapis działa jak bufor bezpieczeństwa. Eliminuje dyskusje z wykonawcami i wzmacnia pozycję zamawiającego w razie sporu przed KIO. Pomocniczo warto sięgnąć do komentarza UZP do procedury wyjaśnień i poprawiania omyłek, żeby upewnić się, że procedura przebiega zgodnie z aktualną wykładnią. Temat łączy się z szerszym problemem konsekwencji braku kosztorysu ofertowego, o którym pisaliśmy wcześniej na noweprzetargi.pl.
#zamówieniapubliczne #kosztorysofertowy #przedmiarrobót #odrzucenieoferty #noweprzetargi
