Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę i wezwał wykonawcę do podpisania umowy. Dopiero potem dotarła do niego informacja, że ten sam wykonawca nie zrealizował wcześniejszego zamówienia publicznego i tamten zamawiający odstąpił od umowy. Wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy pozostaje w takiej sytuacji dopuszczalne, pod warunkiem że zamawiający przewidział tę podstawę w dokumentach zamówienia i potrafi udowodnić wszystkie jej elementy. Wybór oferty nie tworzy stanu nieodwracalnego.

Postępowanie kończy się dopiero podpisem

Ustawa pozwala wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Urząd Zamówień Publicznych odczytuje ten przepis konsekwentnie: wystarczy, że postępowanie zostało wszczęte i jeszcze się nie zakończyło, a kończy je zawarcie umowy albo unieważnienie. Do tej chwili zamawiający reaguje na okoliczności, które właśnie wyszły na jaw.

Brak podstaw wykluczenia musi utrzymywać się przez cały czas trwania postępowania, a nie wyłącznie na dzień składania ofert. Liczą się zarówno zdarzenia sprzed wszczęcia procedury, jak i te, które nastąpiły w jej toku. Oświadczenie złożone razem z ofertą mogło być prawdziwe w dniu, w którym powstało, a mimo to podstawa wykluczenia istnieje dzisiaj i zamawiający musi się do niej odnieść.

Skąd bierze się wiedza o cudzym odstąpieniu

Przepisy nie tworzą żadnego rejestru nierzetelnych wykonawców ani zaświadczenia, które potwierdzałoby brak takiej przeszłości. Jedynym dokumentem, jakiego zamawiający może żądać na potwierdzenie braku tej przesłanki, jest oświadczenie samego wykonawcy o aktualności informacji przekazanych wcześniej. Zamawiający weryfikuje więc deklarację kolejną deklaracją tej samej osoby.

Wiedza o wcześniejszym odstąpieniu przychodzi zatem z zewnątrz i zwykle późno, najczęściej od innego zamawiającego albo z branżowego obiegu informacji. Ustawodawca zakreślił jednak granicę czasową. Podstawa działa przez 3 lata od zdarzenia, którym bywa odstąpienie od umowy, jej wypowiedzenie, powstanie roszczenia odszkodowawczego, uruchomienie wykonania zastępczego albo skorzystanie z uprawnień z rękojmi. Po upływie tego okresu zamawiający traci prawo do wykluczenia i najlepsze nawet dowody niczego nie zmienią.

Wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy krok po kroku

Zamawiający unieważnia własną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wraca do badania i oceny ofert. Robi to samodzielnie, bez wyroku Izby, a zawiadamiając wykonawców, precyzyjnie określa zakres unieważnionych czynności, łącznie z wcześniejszymi odrzuceniami. Przepis o uchylaniu się wykonawcy od zawarcia umowy nie znajdzie tu zastosowania, ponieważ wykonawca niczego nie odmawia.

Potem zaczyna się najtrudniejsza część. Sam fakt odstąpienia od wcześniejszej umowy nie wystarcza do wykluczenia.Zamawiający musi wykazać, że wykonawca nie wykonał albo nienależycie wykonał istotne zobowiązanie w znacznym stopniu lub zakresie, że stało się to z przyczyn leżących po jego stronie i że właśnie to doprowadziło do odstąpienia. Dowodem bywa oświadczenie o odstąpieniu wraz z uzasadnieniem, korespondencja stron, protokoły odbioru i dokumentacja z realizacji tamtego kontraktu.

Wykonawca ma prawo bronić się samooczyszczeniem. Ciężar dowodu spoczywa na nim i powinien działać z własnej inicjatywy, wykazując naprawienie szkody, wyjaśnienie okoliczności oraz konkretne środki organizacyjne i kadrowe. Zamawiający ocenia te działania, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu, a uznając je za niewystarczające, uzasadnia swoją decyzję. Ustawa pozwala też odstąpić od wykluczenia, gdy byłoby ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne.

Wykluczenie wykonawcy przed podpisaniem umowy prowadzi wprost do odrzucenia jego oferty, a następnie do ponownego wyboru spośród pozostałych ofert. Nowe zawiadomienie o wyborze uruchamia terminy od początku, czyli 10 albo 15 dni powyżej progów unijnych i 5 albo 10 dni poniżej, w zależności od sposobu przesłania informacji. Wykonawcy odzyskują wtedy prawo do odwołania, a zamawiający zyskuje pewność, że umowa nie trafi do rąk, którym sam wcześniej odmówiłby zaufania.

#noweprzetargi #zamowieniapubliczne #pzp #wykluczeniewykonawcy #przetargi