Zamawiający unieważnia postępowanie, poprawia dokumenty i po dwóch tygodniach wszczyna nowe na ten sam przedmiot. Ogłoszenie trafia do Biuletynu, dokumenty na platformę, zespół wraca do pracy. W tej chwili powstaje obowiązek, który przy poprzedniej ustawie miał zupełnie inny kształt. Zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania należy się każdemu wykonawcy, który ubiegał się o zamówienie w postępowaniu unieważnionym, i to bez żadnego wniosku z jego strony.
Stara ustawa z 2004 r. przewidywała ten obowiązek wyłącznie na wniosek wykonawcy. Kto nie poprosił, nie dostawał nic. Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. odwróciła ciężar. Zamawiający działa z urzędu i niezwłocznie, a przepis zachował brzmienie przez wszystkie kolejne nowelizacje, łącznie z pakietami deregulacyjnymi z 2025 i 2026 r. Przepis realizuje trzy cele. Zwiększa liczbę ofert w nowym postępowaniu, wyrównuje szansę straconą przez unieważnienie i zamyka furtkę, w której unieważnienie służy do pozbycia się niewygodnego wykonawcy.
Kogo objąć zawiadomieniem
Komentarz UZP przyjmuje krąg tożsamy z kręgiem zawiadamianym o unieważnieniu, czyli wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału albo zostali zaproszeni do negocjacji. Do tej grupy należy również wykonawca wykluczony oraz ten, którego ofertę odrzucono, ponieważ ofertę przecież złożył. Część doktryny idzie dalej i wskazuje, że wykonawcą jest także podmiot, który pytał o treść SWZ lub wnioskował o jej zmianę, ale ostatecznie oferty nie złożył. Przepisy tego sporu nie rozstrzygają, a orzecznictwo się w nim nie wypowiedziało. Bezpieczniej wysłać pismo szerzej. Dodatkowe zawiadomienie nikomu nie szkodzi, natomiast pominięty wykonawca ma gotowy zarzut.
Gdy do unieważnionego postępowania nie wpłynęła żadna oferta ani wniosek, adresatów brakuje i obowiązek nie ma kogo objąć. Ustawa tego przypadku nie opisuje wprost, ale trudno zawiadamiać podmioty, które w postępowaniu nigdy nie zaistniały. Osobnym tematem pozostaje samo unieważnienie przed terminem składania ofert, któremu poświęcony jest oddzielny artykuł na noweprzetargi.pl.
Każdy tryb, także wolna ręka, i wyłącznie forma pisemna
Obowiązek nie zna wyjątków ze względu na tryb. Dotyczy trybu podstawowego po unieważnionym przetargu unijnym, negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki. To ostatnie sprawia najwięcej kłopotu, bo zamawiający, który po nieudanym przetargu podpisuje umowę z jednym wykonawcą, rzadko myśli o informowaniu konkurencji. Izba oceniła jednak, że przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie ogranicza się do trybów konkurencyjnych, a brak sankcji wpisanej w sam przepis nie oznacza, że jego pominięcie nie jest naruszeniem. Wyłączenie obejmuje wyłącznie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Gmina unieważniła przetarg unijny na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na cały 2022 r., bo najkorzystniejsza oferta przekraczała budżet, po czym w trybie z wolnej ręki zleciła tę samą usługę na pierwsze półrocze innemu przedsiębiorcy. Wykonawca z unieważnionego przetargu nie dostał żadnego pisma. Zamawiający bronił się tym, że skrócił okres realizacji z 12 do 6 miesięcy, więc przedmiot się zmienił, a przepis o zawiadomieniu nie przewiduje sankcji. Izba odrzuciła oba argumenty, uznała wolną rękę za bezpodstawną, stwierdziła naruszenie obowiązku zawiadomienia i skróciła umowę do 30 kwietnia 2022 r., oceniając łącznie oba naruszenia jako rażące.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3796/21
Przedmiot nowego postępowania nie musi być identyczny. Wystarczy, że kolejne postępowanie dotyczy tego samego przedmiotu albo go obejmuje, więc rozszerzenie zakresu, dołożenie części, zmiana trybu czy krótszy okres realizacji nie zwalniają z obowiązku, jakim jest zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania. Izba rozdzieliła przy tym przedmiot zamówienia od terminu jego wykonania jako dwie odrębne kategorie. Ustawa nie stawia też granicy czasowej, więc postępowanie wszczęte po roku od unieważnienia nadal wymaga pisma, jeśli przedmiot się pokrywa.
Postępowanie prowadzi się pisemnie, a pisemność obejmuje komunikację elektroniczną, więc pismo wysłane przez platformę zakupową lub pocztą elektroniczną spełnia wymóg. Nie spełnia go samo ogłoszenie w Biuletynie ani informacja przekazana ustnie. Zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania musi być indywidualne, kierowane do konkretnego wykonawcy. Przepis mówi o wszczęciu, nie o zamiarze, więc ostrożna lektura wymaga pisma wysłanego po wszczęciu nowego postępowania. Zapowiedź nowego postępowania wpisana do informacji o unieważnieniu może takiemu pismu towarzyszyć, ale go nie zastępuje.
Zamawiający unieważnił dwa postępowania w trybie podstawowym i wszczął postępowanie z wolnej ręki. O nowym zamówieniu poinformował wyłącznie ustnie, podczas transmisji online. Prezes UZP stwierdził w kontroli naruszenie obowiązku zawiadomienia, a Izba podzieliła tę ocenę. Forma ustna nie daje potwierdzenia, że informacja dotarła do określonych adresatów, więc nie może zastąpić pisma.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO/KD 19/23
Co grozi za brak pisma i jak to zorganizować?
Pominięcie zawiadomienia jest zaniechaniem, na które wykonawca może wnieść odwołanie, oraz naruszeniem stwierdzanym w kontroli Prezesa UZP. W sprawie z wolną ręką Izba wymierzyła skrócenie umowy za bezpodstawny tryb i zaniechania informacyjne ocenione razem, więc brak pisma zaważył na sankcji, choć nie był jej jedyną przyczyną. Orzecznictwo nie potwierdziło dotąd, aby sam brak zawiadomienia prowadził do unieważnienia kolejnego postępowania jako wady niemożliwej do usunięcia. Wykonawca z poprzedniego postępowania nie zyskuje w nowym żadnej przewagi, a zamawiający zachowuje swobodę zmiany warunków w granicach ogólnych zasad udzielania zamówień.
Organizacja tego obowiązku zajmuje kilka minut, jeśli zacząć od unieważnienia. W dniu unieważnienia komisja sporządza listę wykonawców z adresami do komunikacji elektronicznej i dołącza ją do dokumentacji. W dniu publikacji ogłoszenia o nowym postępowaniu wysyła do każdego z nich pismo z nazwą postępowania, numerem ogłoszenia, adresem strony postępowania i terminem składania ofert, a dowody wysłania wpina do protokołu. Zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania wysłane w ten sposób zamyka temat przed każdą kontrolą.
Wykonawca ze swojej strony nie musi o nic wnioskować, ale powinien sprawdzić skrzynkę i platformę, bo pismo przyjdzie tam, gdzie prowadził komunikację w poprzednim postępowaniu. Brak pisma przy nowym ogłoszeniu na ten sam przedmiot daje mu zarzut zaniechania, a w zamówieniu z wolnej ręki taki zarzut w połączeniu z zarzutem wobec samego trybu potrafi skrócić cudzą umowę o kilka miesięcy.
#noweprzetargi #zamowieniapubliczne #pzp #uniewaznienie #zamawiajacy
