Każdy wykonawca chce złożyć ofertę, która zdobędzie jak najwięcej punktów. To naturalne i zgodne z logiką systemu zamówień publicznych. Problem zaczyna się wtedy, gdy punkty zdobywa się za coś, czego nie da się zrealizować.
Izba od lat konsekwentnie stoi na stanowisku, że oferta zawierająca parametry fizycznie niemożliwe do osiągnięcia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Nie chodzi o oferty ambitne czy optymistyczne. Chodzi o świadome wpisywanie wartości, o których wykonawca wie, że nigdy ich nie dotrzyma – bo dotrzymać się ich nie da.
Mechanizm jest prosty. Zamawiający ustala kryterium oceny ofert – na przykład czas realizacji, czas reakcji, termin dostawy. Im lepszy parametr, tym więcej punktów. Wykonawca, zamiast zaoferować realne warunki, wpisuje wartość z kosmosu. Wygrywa przetarg. A potem albo realizuje zamówienie na zupełnie innych warunkach, albo w ogóle go nie realizuje.
Tracą na tym wszyscy oprócz manipulanta. Uczciwi konkurenci przegrywają, bo nie są w stanie ścigać się z fikcją. Zamawiający dostaje ofertę, która tylko na papierze jest najkorzystniejsza. System zamówień publicznych traci sens, bo przestaje premiować rzeczywistą jakość.
Dobrze to ilustruje sprawa rozstrzygnięta wyrokiem KIO 944/21.
Zamawiający – szpital – prowadził przetarg na transport sanitarny. Jednym z kryteriów oceny był czas dojazdu karetki na zgłoszenie. Logika prosta: im szybciej karetka dotrze, tym lepiej dla pacjentów, tym więcej punktów dla wykonawcy.
Jeden z wykonawców wpisał w formularzu ofertowym 0,01 minuty. Jedna setna minuty. W przeliczeniu – 0,6 sekundy.
Dla kontekstu: profesjonalny sprinter potrzebuje około 10 sekund, żeby przebiec 100 metrów. Żadna karetka, z żadnej bazy, niezależnie od lokalizacji, nie jest w stanie dojechać gdziekolwiek w czasie krótszym niż sekunda. To wartość fizycznie niemożliwa do osiągnięcia.
Konkurent złożył odwołanie. Izba uwzględniła je i nakazała odrzucenie oferty.
W uzasadnieniu KIO wskazała kilka rzeczy, które warto zapamiętać.
Po pierwsze – działanie wykonawcy było świadome i nakierowane na wygraną „za wszelką cenę”. Izba wprost stwierdziła, że wykonawca zmierzał do wygrania przetargu, nawet jeśli w tym celu podał nierealny czas dojazdu.
Po drugie – oferta była najkorzystniejsza tylko pozornie. Izba użyła sformułowania „oferta jedynie z pozoru najkorzystniejsza, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze”. To ważne rozróżnienie. Oferta najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy to nie ta, która ma najlepsze cyferki w formularzu – to ta, która oferuje realne warunki realizacji zamówienia.
Po trzecie – manipulacja uderza w dwie strony jednocześnie. Z jednej strony w uczciwych konkurentów, którzy oferując realne parametry, zostają pozbawieni możliwości wygrania. Z drugiej – w zamawiającego, który traci szansę na wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej.
Podstawą odrzucenia był art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ten drugi przepis mówi o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wpisywanie fikcyjnych parametrów spełnia te przesłanki.
Dla zamawiających płynie z tego orzeczenia konkretny wniosek: kryteria oceny ofert trzeba projektować z myślą o potencjalnych manipulacjach.
Najprostsze zabezpieczenie to cap punktowy – czyli górna granica punktacji za określoną wartość. Przykład: czas dojazdu 15 minut i krótszy daje maksymalnie 20 punktów. Ktoś wpisze 14 minut – 20 punktów. Ktoś wpisze 0,01 minuty – też 20 punktów. Sens manipulacji znika, bo nie ma już czego optymalizować w dół.
Drugie zabezpieczenie to weryfikowalność deklaracji. Zamawiający może wymagać wskazania adresu bazy, z której będzie realizowana usługa, i załączenia mapy z trasą dojazdu. Wtedy łatwo sprawdzić, czy zadeklarowany czas ma jakikolwiek związek z rzeczywistością.
Trzecie zabezpieczenie – proceduralne. Przed odrzuceniem oferty warto wezwać wykonawcę do wyjaśnień. Izba w innych orzeczeniach wskazywała, że ocena, czy doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, wymaga dania wykonawcy szansy na ustosunkowanie się. Jeśli wyjaśnienia potwierdzają, że parametr jest nierealny – odrzucenie staje się konieczne.
Dla wykonawców przekaz jest równie jasny: optymalizacja oferty ma swoje granice.
Nie ma nic złego w szukaniu sposobów na zdobycie dodatkowych punktów. Można lepiej zorganizować logistykę, skrócić trasę, zwiększyć zasoby. Ale jest różnica między „zaoferuję 20 minut, bo naprawdę jestem w stanie w 20 minut dojechać” a „wpiszę 0,01 minuty, bo SWZ tego nie zabrania”.
Nawet jeśli specyfikacja formalnie dopuszcza wpisanie dowolnej wartości, nie oznacza to, że można wpisać cokolwiek. Oferta zawierająca świadczenie niemożliwe do wykonania może zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – niezależnie od treści SWZ.
Granica przebiega tam, gdzie kończy się realność świadczenia. Po jednej stronie jest optymalizacja – legalna i pożądana. Po drugiej – manipulacja, która kończy się odrzuceniem oferty i utratą szansy na zamówienie.
#noweprzetargi #pzp #zamowieniapubliczne #kio #konkurencja
