W wyroku z 21 lutego 2024 r. (KIO 353/24) Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła sprawę, która doskonale ilustruje granicę między błędem a nieprawdą w dokumentach składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granicę, której przekroczenie oznacza odrzucenie oferty bez możliwości jej uzupełnienia.
Sprawa dotyczyła przetargu na rozbudowę drogi wojewódzkiej. Wykonawca, którego oferta uzyskała najwyższą punktację, przedstawił w wykazie osób kierownika budowy z określonym doświadczeniem referencyjnym. Zamawiający – korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 128 ust. 5 PZP – zweryfikował te informacje u innych zamawiających, na rzecz których wskazane roboty miały być realizowane. Okazało się, że podane doświadczenie nie zostało potwierdzone.
W tej sytuacji zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Wykonawca w odpowiedzi wskazał zupełnie inną osobę jako kierownika budowy. Zamawiający zaakceptował to uzupełnienie i wybrał ofertę jako najkorzystniejszą. Konkurent wniósł odwołanie.
Izba uwzględniła odwołanie i nakazała odrzucenie oferty. W uzasadnieniu sformułowała stanowisko, które ma znaczenie daleko wykraczające poza tę konkretną sprawę. Wskazała, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej – narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. Narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania.
Izba jednoznacznie rozróżniła błędy od nieprawdy. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu – jednak podawane informacje są zgodne z prawdą. Wykonawca mógł na przykład podać doświadczenie o zbyt małej wartości lub zakresie nieodpowiadającym treści warunku. W takiej sytuacji wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 PZP jest zasadne.
Zupełnie inna sytuacja zachodzi, gdy informacje mijają się z rzeczywistością. Podanie nieprawdy nie stanowi błędu – jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128, nie przysługuje.
Izba podkreśliła również, że brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP) nie chroni nieuczciwego wykonawcy. Sam brak ustanowienia tych przesłanek nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia.
Warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt tej sprawy. Gdyby zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 128 ust. 5 PZP i nie uzyskał odpowiednich informacji od innych zamawiających, wykonawca uzyskałby zamówienie na podstawie nieprawdziwych informacji przedłożonych w wykazie doświadczenia. Weryfikacja oświadczeń wykonawców u źródłaokazała się tu mechanizmem, który pozwolił wykryć nieprawidłowość i ochronić uczciwą konkurencję.
Podstawą odrzucenia oferty był art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
#noweprzetargi #kio #zamowieniapubliczne #czynnieuczciwejkonkurencji #odrzucenieoferty
