Sprawa trafia do Krajowej Izby Odwoławczej. Konkurent zarzuca, że wygrana oferta ma rażąco niską cenę. I tu pojawia się pytanie, które zmienia wszystko: kto musi udowodnić, że cena jest lub nie jest rażąco niska?
Art. 537 PZP wprowadza specjalną regułę, która stanowi wyjątek od ogólnej zasady ciężaru dowodu zawartej w art. 534 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 537 pkt 1 ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca może być stroną, gdy sam wniósł odwołanie – na przykład kwestionując odrzucenie swojej oferty. Może też być uczestnikiem, gdy przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, bo jego oferta wygrała i chce ją bronić. W obu przypadkach ma pełne uprawnienia procesowe – może składać dowody, przedstawiać kalkulacje, wyjaśniać założenia cenowe. Skoro może się bronić, to na nim spoczywa ciężar udowodnienia, że jego cena jest realna.
Sytuacja zmienia się diametralnie, gdy wykonawca nie uczestniczy w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 537 pkt 2 ciężar dowodu przechodzi wtedy na zamawiającego. Nie wniósł odwołania, nie przystąpił do sprawy, nie ma go na rozprawie – a zamawiający musi bronić oferty, której sam nie składał. Musi wykazać, że wyjaśnienia, których nie pisał, i kalkulacje, których nie zna od środka, uzasadniają zaoferowaną cenę.
Jak to wygląda w praktyce, pokazuje sprawa rozstrzygnięta wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2021 r. (sygn. KIO 1679/21). Postępowanie dotyczyło zamówienia na wykonanie kontentu w ramach projektu modernizacji Pałacu Krzysztofory dla Muzeum Historycznego Miasta Krakowa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty konkurenta jako zawierającej rażąco niską cenę. Zwycięski wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego – jak stwierdziła Izba, „nie skorzystał z przysługującego mu prawa do obrony swojej oferty”. Na podstawie art. 537 pkt 2 PZP ciężar dowodu przeszedł więc na zamawiającego. Zamawiający próbował bronić oferty, ale wyjaśnienia wykonawcy były lakoniczne i niepoparte dowodami. Izba uznała, że zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu – uwzględniła odwołanie i nakazała odrzucenie oferty.
Warto pamiętać o istotnym ograniczeniu tej reguły. Odwrócony ciężar dowodu z art. 537 PZP nie stosuje się, gdy zarzut dotyczy zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający w ogóle nie wezwał do wyjaśnień, a odwołujący twierdzi, że powinien był to zrobić, obowiązuje zasada ogólna z art. 534 ust. 1 PZP – to odwołujący musi wykazać, że istniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Izba potwierdziła tę zasadę m.in. w wyrokach KIO 229/21, KIO 1137/22 oraz KIO 159/24.
Odwrócony ciężar dowodu nie oznacza też całkowitego zwolnienia odwołującego z obowiązków procesowych. Orzecznictwo KIO konsekwentnie podkreśla, że odwołujący zarzucający rażąco niską cenę musi sformułować precyzyjne twierdzenia co do podstaw faktycznych zarzutu, wskazać konkretne okoliczności uzasadniające podejrzenie nierealności ceny oraz przedstawić argumentację, dlaczego wyjaśnienia konkurenta są niewystarczające. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 719/22, treść art. 537 PZP „nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu”.
Przy analizie orzeczenia KIO w sprawach o rażąco niską cenę warto zawsze sprawdzić pełną sekwencję: czy zarzut dotyczył zaniechania wezwania czy oceny wyjaśnień, kto uczestniczył w postępowaniu odwoławczym, na kim w związku z tym spoczywał ciężar dowodu, i czy został on udźwignięty. Brak przystąpienia wykonawcy do sprawy może przesądzić o wyniku – zamawiający broniący cudzej oferty rzadko ma wystarczającą wiedzę o kalkulacji, by skutecznie wykazać realność ceny.
#noweprzetargi #ciężardowodu #art537pzp #postępowanieodwoławcze #kio #zamówieniapubliczne
