W praktyce to pytanie spędza sen z powiek wielu zamawiającym, bo odpowiedź wymaga poruszania się po kilku warstwach przepisów jednocześnie. Zasada jawności postępowania jest jasna i zdecydowana, ale jej stosowanie przypomina niekiedy rozwiązywanie wielopoziomowej szarady prawnej, w której każda kategoria dokumentu podlega innym regułom czasowym i merytorycznym. Co więcej, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w niektórych aspektach jest wewnętrznie niespójne, co oznacza, że zamawiający podejmują decyzje w warunkach autentycznej niepewności prawnej.

Zacznijmy zatem od fundamentów i rozłóżmy ten problem na czynniki pierwsze.

Zasada jest prosta: jawność to reguła, tajemnica to wyjątek

Art. 18 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych formułuje zasadę generalną — postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. To nie jest deklaracja programowa ani wskazówka interpretacyjna. To jest norma, od której każde odstępstwo wymaga wyraźnej podstawy prawnej i podlega ścisłej wykładni. Praktycznie oznacza to, że zamawiający, który odmawia udostępnienia jakiegokolwiek dokumentu, musi być w stanie wskazać konkretny przepis, na podstawie którego to robi. Jeśli takiego przepisu nie ma, dokument jest jawny i kropka.

Centralnym przepisem regulującym mechanikę udostępniania jest art. 74 Pzp, który konstruuje coś w rodzaju „zegara jawności” — poszczególne kategorie dokumentów stają się dostępne dla zainteresowanych w różnych momentach postępowania. I właśnie zrozumienie tego zegara jest kluczem do prawidłowej odpowiedzi na pytanie postawione na wstępie.

Tekst jest obszerny, dlatego został podzielony na sekcje: od zasad ogólnych i podziału dokumentów na trzy strumienie czasowe, przez tajemnicę przedsiębiorstwa i orzecznictwo KIO, po anonimizację danych osobowych i praktyczne konsekwencje opóźnień w udostępnianiu.

Trzy momenty, trzy kategorie dokumentów

Art. 74 ust. 2 Pzp dzieli dokumentację postępowania na trzy strumienie czasowe, a ich prawidłowe rozróżnienie jest fundamentem całej konstrukcji.

Pierwszy strumień to oferty wraz z załącznikami. Udostępnia się je niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż w terminie trzech dni od dnia otwarcia — przy czym są to trzy dni kalendarzowe, liczone zgodnie z art. 111 § 2 KC z pominięciem dnia otwarcia, z zastrzeżeniem, że jeśli ostatni dzień wypada w sobotę, niedzielę lub święto, przesuwa się na najbliższy dzień roboczy (art. 115 KC). I tu pojawia się pytanie kluczowe: co dokładnie wchodzi w skład „oferty wraz z załącznikami”? Orzecznictwo KIO wypracowało w tym zakresie koncepcję tak zwanej oferty sensu largo, która obejmuje nie tylko sam formularz ofertowy, ale wszystkie dokumenty składane przez wykonawcę razem z ofertą. A zatem do tej kategorii zaliczają się oświadczenia wstępne z art. 125 ust. 1 Pzp (w postępowaniach unijnych — JEDZ), pełnomocnictwa, zobowiązania podmiotów trzecich z art. 118 ust. 3 Pzp, dokumenty wadium, a przede wszystkim — i to jest odpowiedź na jedno z najczęstszych pytań praktyków — przedmiotowe środki dowodowe, czyli certyfikaty, deklaracje zgodności, karty katalogowe, opisy techniczne, próbki. Te ostatnie składa się bowiem wraz z ofertą na podstawie art. 107 ust. 1 Pzp, co przesądza o ich kwalifikacji jako załączników do oferty podlegających wczesnemu udostępnieniu.

Tę systematykę potwierdził wprost wyrok KIO z 11 lutego 2022 r. (sygn. KIO 101/22), w którym Izba rozstrzygnęła spór o dostęp do dokumentów w postępowaniu na budowę instalacji termicznego przetwarzania odpadów. Odwołujący domagał się udostępnienia dokumentów złożonych przez konkurenta na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp, argumentując, że stanowią one część oferty w szerokim znaczeniu. Izba nie zgodziła się z tak szeroką wykładnią i odróżniła dokumenty składane z ofertą od dokumentów powstających w toku postępowania — co prowadzi nas do drugiego strumienia.

Drugi strumień to bowiem wszystkie pozostałe załączniki do protokołu, w tym podmiotowe środki dowodowe — zaświadczenia z KRK, zaświadczenia ZUS i US, wykazy usług, wykazy osób, referencje. Te dokumenty zamawiający żąda dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 126 ust. 1 Pzp), a więc powstają one po otwarciu ofert, w toku badania i oceny. Udostępnia się je dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania.

Trzeci strumień — to elementy trwale lub czasowo wyłączone z jawności: informacje skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, dane osobowe szczególnych kategorii (art. 9 ust. 1 RODO — bezwzględnie wyłączone z mocy art. 74 ust. 4 Pzp) oraz dane o karalności z zaświadczeń KRK, które na podstawie art. 18 ust. 6 Pzp udostępnia się jedynie wykonawcom, wyłącznie w celu umożliwienia korzystania ze środków ochrony prawnej i tylko do upływu terminu na ich wniesienie.

Problem z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny

Gdyby systematyka art. 74 Pzp była w pełni jednoznaczna, artykuł mógłby się w tym miejscu zakończyć krótkim podsumowaniem. Problem polega na tym, że pewne kategorie dokumentów — zwłaszcza wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wyjaśnienia treści oferty — nie dają się łatwo przyporządkować do żadnego z dwóch strumieni.

Jedna linia orzecznicza traktuje wyjaśnienia ceny jako integralną część oferty sensu largo. Wyrok KIO z 25 maja 2022 r. (sygn. KIO 1191/22), wydany w sprawie dotyczącej budowy drogi S6, wprost stwierdził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią element oferty w szerokim znaczeniu. Logika tej wykładni jest intuicyjnie przekonująca — wyjaśnienia dotyczą bezpośrednio treści oferty (sposobu kalkulacji ceny) i są niezbędne do jej prawidłowej oceny.

Problem polega na tym, że wyjaśnienia powstają po otwarciu ofert — składane są na wezwanie zamawiającego w toku badania, a nie razem z ofertą. To sprawia, że literalna wykładnia art. 74 ust. 2 prowadzi do ich kwalifikacji jako „innych załączników do protokołu”, udostępnianych dopiero po wyborze oferty. Tę rozbieżność orzeczniczą zamawiający muszą rozstrzygać samodzielnie, biorąc pod uwagę ryzyko obydwu scenariuszy. Bezpieczniejszą opcją, minimalizującą ryzyko zarzutu naruszenia zasady jawności, jest traktowanie wyjaśnień ceny jako elementu oferty sensu largo i ich wcześniejsze udostępnianie, ale wybór ten nie jest pozbawiony ryzyka prawnego w drugą stronę.

Samo słowo „zastrzegam” nie wystarczy

Wróćmy teraz do drugiego pytania, które pojawia się w praktyce równie często: czy zamawiający powinien respektować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdy wykonawca oznaczy część dokumentów jako poufną?

Odpowiedź brzmi: tak, ale tylko jeśli zastrzeżenie jest skuteczne, a to zamawiający jest zobowiązany zweryfikować. Nie jest tak, że samo opatrzenie dokumentu klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” zamyka temat. Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy wykonawca spełnił łącznie wszystkie wymagania ustawowe, a jest ich trzy.

Po pierwsze, zastrzeżenie musi nastąpić wraz z przekazaniem informacji zamawiającemu (art. 18 ust. 3 Pzp). Warto podkreślić, że nowa Pzp posługuje się formułą „wraz z przekazaniem takich informacji”, a nie — jak stara ustawa — „nie później niż w terminie składania ofert”. To oznacza, że obowiązek jednoczesnego zastrzeżenia dotyczy każdorazowegoprzekazywania informacji zamawiającemu, również na późniejszych etapach postępowania — na przykład przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy podmiotowych środków dowodowych na wezwanie. Nie można natomiast zastrzec czegoś po fakcie, na przykład dopiero w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie.

Po drugie, wykonawca musi wykazać — nie zadeklarować, nie oświadczyć, ale udowodnić — że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To oznacza łączne wykazanie trzech elementów: że informacja posiada wartość gospodarczą, że nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się danym rodzajem informacji, oraz że uprawniony podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania jej w poufności.

Po trzecie, art. 222 ust. 5 Pzp wprowadza bezwzględne wyłączenia — nigdy nie można zastrzec nazw wykonawców, ich adresów i siedzib oraz cen ofert.

Orzecznictwo KIO jest w tej materii konsekwentnie surowe. W wyroku z 19 maja 2022 r. (sygn. KIO 1156/22) Izba sformułowała zasadę, która powinna wisieć w ramce w każdym dziale zamówień: ochroną poufności powinny być objęte poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. To oznacza, że wadliwa jest praktyka zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa kompletnych dokumentów — na przykład całego wykazu osób lub całego JEDZ — jeśli zawierają one również informacje w sposób oczywisty nieobjęte ochroną (nazwy firm, numery certyfikatów, dane z rejestrów publicznych).

W wyroku z 14 marca 2022 r. (sygn. KIO 479/22) Izba podkreśliła, że tajemnica przedsiębiorstwa musi być oceniana w sposób obiektywny, w oderwaniu od woli wykonawcy. Gdyby miało być inaczej, każdy wykonawca mógłby zastrzec dowolne informacje, co prowadziłoby do erozji zasady jawności.

Z kolei wyrok KIO z 28 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3513/21) przesądził, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą. To logiczne — jak zamawiający lub inny wykonawca ma ocenić skuteczność zastrzeżenia, skoro nie ma dostępu do argumentacji, na której się ono opiera?

Konsekwencje bezkrytycznego akceptowania zastrzeżeń

Warto uświadomić sobie, co grozi zamawiającemu, który bezrefleksyjnie akceptuje każde zastrzeżenie tajemnicy, nie badając go merytorycznie. W wyroku z 24 marca 2023 r. (sygn. KIO 679/23), wydanym w sprawie dotyczącej systemu informatycznego dla urzędu centralnego, Izba stwierdziła wprost, że uznanie za skuteczne zastrzeżenia, które nie spełnia przesłanek ustawowych, powinno co do zasady skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Izba ostrzegła, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy nie może być traktowane jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert.

To orzeczenie jest jednym z najostrzejszych w dotychczasowej praktyce KIO i stanowi wyraźny sygnał dla zamawiających: bezkrytyczne akceptowanie zastrzeżeń tajemnicy, bez ich merytorycznej weryfikacji, naraża zamawiającego na skuteczne odwołanie.

Czego konkretnie nie można zastrzec — przegląd linii orzeczniczej

Orzecznictwo KIO dostarczyło w ostatnich latach wielu wskazówek dotyczących konkretnych typów dokumentów, które co do zasady nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Certyfikaty, karty katalogowe, specyfikacje techniczne. W wyroku KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r. Izba wprost stwierdziła, że karty katalogowe produktów i specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone dla nieograniczonego kręgu odbiorców — nie stanowią tajemnicy. Podobnie certyfikaty ISO i CE, jako dokumenty potwierdzające pewien stan faktyczny, wydawane przez niezależne jednostki certyfikujące, nie zasługują na ochronę poufności. Jeśli producent udostępnia te dokumenty swoim dystrybutorom bez ograniczeń, trudno twierdzić, że mają one walor poufności.

Referencje za usługi publiczne. W wyroku KIO 148/19 z 11 lutego 2019 r. Izba podkreśliła, że referencje potwierdzające wykonanie usług finansowanych ze środków publicznych nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ wydatkowanie tych środków jest jawne z mocy ustawy o finansach publicznych.

Kosztorysy ofertowe. Stanowisko Prezesa UZP jest w tej kwestii jednoznaczne — kosztorys, w którym wykonawca wpisuje ceny w narzuconą przez zamawiającego strukturę, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Potwierdził to wyrok KIO 1795/24 z 13 czerwca 2024 r., a w sprawie KIO 3019/24 z 17 września 2024 r. Izba podkreśliła, że nawet umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego wymogom zamawiającego nie stanowi tajemnicy. Wyjątkiem może być jedynie szczegółowa, indywidualna metodologia kalkulacji — ale to musi być coś rzeczywiście unikalnego, a nie standardowe wyliczenie na podstawie cen rynkowych.

Wykazy osób to najczęstszy problem praktyczny i zarazem najbardziej zniuansowany obszar orzecznictwa. Izba wypracowała tutaj swoiste podejście kompromisowe: dane personalne osób (imiona, nazwiska) i podstawa dysponowania mogą podlegać ochronie, jeśli istnieje rzeczywiste ryzyko „podkupywania” przez konkurencję, natomiast kwalifikacje zawodowe i doświadczenie powinny być jawne. W wyroku KIO 92/19 z 8 lutego 2019 r. Izba wskazała, że wyeliminowanie ryzyka podkupywania nie wymaga utajnienia całego wykazu — wystarczy nieujawnianie danych personalnych. Natomiast uprawnienia budowlane, jako wpisywane do publicznie dostępnego rejestru, są jawne z mocy prawa.

Wyrok TSUE w sprawie C-54/21 i jego wpływ na polską praktykę

Nie sposób pominąć wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, wydanego na kanwie pytania prejudycjalnego polskiej KIO (sędzia Anna Packo). Pytanie dotyczyło tego, jak daleko sięga ochrona poufności na gruncie art. 21 dyrektywy 2014/24/UE. Trybunał sformułował kilka tez, które od 2023 r. są coraz szerzej cytowane w polskim orzecznictwie.

Najważniejsze z nich to: zamawiający nie jest związany samym oświadczeniem wykonawcy o poufności informacji; utajnieniu mogą podlegać konkretne fragmenty, a nie całe dokumenty; informacje wynikające z rejestrów publicznych, kart technicznych i certyfikatów co do zasady nie mogą być uznane za poufne; a wreszcie — zamawiający powinien przekazać konkurentowi jawne streszczenie zastrzeżonych treści, tak aby umożliwić mu skuteczne odwołanie. Ten ostatni element — obowiązek sporządzenia jawnego streszczenia — jest w polskiej praktyce nadal rzadkością, ale stanowi istotną wskazówkę interpretacyjną.

Dane osobowe w dokumentach przetargowych a anonimizacja

Trzeci wątek, który pojawia się w praktyce przy każdym udostępnieniu, to kwestia danych osobowych. Zamawiający muszą pogodzić zasadę jawności z wymogami RODO, a to wymaga precyzyjnego podejścia.

Art. 74 ust. 4 Pzp wprost wyłącza z udostępniania dane szczególnych kategorii z art. 9 ust. 1 RODO — informacje o stanie zdrowia, pochodzeniu etnicznym, przekonaniach religijnych, przynależności związkowej. To wyłączenie jest bezwzględne. Ponadto dane o karalności z zaświadczeń KRK (art. 10 RODO) udostępnia się wyłącznie wykonawcom, wyłącznie w celu korzystania ze środków ochrony prawnej i wyłącznie do upływu terminu na ich wniesienie (art. 18 ust. 6 Pzp).

Pozostałe dane osobowe obecne w dokumentach — numery PESEL, adresy zamieszkania, daty urodzenia — zamawiający powinien zanonimizować przed udostępnieniem. Nie podlegają natomiast anonimizacji nazwy firm (nawet jednoosobowych działalności), adresy siedzib ani ceny ofert.

Istotne jest przy tym, żeby anonimizacja nie była zbyt daleko idąca. Orzecznictwo sądów administracyjnych konsekwentnie podkreśla, że nadmierna anonimizacja stanowi de facto odmowę udostępnienia. Zakreślenie wszystkich istotnych informacji w dokumencie, tak że staje się on nieczytelny, nie jest prawidłową realizacją obowiązku udostępnienia — jest jego obejściem.

Sprawa gminy, która udostępniła dokumenty dzień za późno

Na koniec warto przywołać sprawę, która dobrze ilustruje, jak ważne jest tempo działania zamawiającego. W postępowaniu na usługi przewozowe prowadzonym przez pewną gminę zamawiający ogłosił wybór najkorzystniejszej oferty w piątek po południu, a dokumenty udostępnił dopiero w środę następnego tygodnia, czyli dzień po upływie pięciodniowego terminu na wniesienie odwołania. Wykonawca, który chciał zweryfikować ofertę konkurenta, otrzymał dokumenty w momencie, gdy prawo do odwołania już wygasło. W wyroku KIO z 8 października 2024 r. (sygn. KIO 3124/24) Izba nie miała wątpliwości: takie działanie prowadzi do wypaczenia zasady jawności, sprowadzając ją do roli czysto fasadowej, i skutkuje unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Trzydniowy termin z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp to termin maksymalny, a nie standardowy — regułą jest niezwłoczność.

Wracając więc do pytania, od którego zaczęliśmy — tak, zamawiający udostępnia ofertę wraz z tym, co wykonawca złożył razem z nią. Deklaracje zgodności, certyfikaty, oświadczenia dystrybutorów, karty katalogowe — to wszystko są przedmiotowe środki dowodowe składane na podstawie art. 107 ust. 1 Pzp i jako takie trafiają do wnioskującego w ciągu trzech dni od otwarcia ofert.

Czego natomiast zamawiający nie wysyła na tym etapie? Podmiotowych środków dowodowych, czyli zaświadczeń z KRK, ZUS, US, wykazów osób i usług — te udostępnia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie wysyła też informacji, co do których wykonawca skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym to „skutecznie” oznacza, że zamawiający sam to zweryfikował, a nie przyjął na wiarę. Bezwzględnie chroni dane wrażliwe w rozumieniu art. 9 ust. 1 RODO, a dane o karalności z zaświadczeń KRK udostępnia wyłącznie wykonawcom i tylko do upływu terminu na wniesienie odwołania.

Jeśli w dokumentach pojawiają się dane osobowe, które nie mają znaczenia z punktu widzenia postępowania — numery PESEL, prywatne adresy, daty urodzenia — zamawiający powinien je zanonimizować, ale z wyczuciem. Nie chodzi o to, żeby zamazać pół dokumentu i wysłać wnioskującemu nieczytelną kartkę, bo to już nie jest anonimizacja, tylko odmowa udostępnienia w przebraniu.

I jeszcze jedno, o czym warto pamiętać: trzy dni to termin maksymalny, nie standardowy. Regułą jest niezwłoczność. Zamawiający, który czeka z udostępnieniem, aż upłynie termin na odwołanie, ryzykuje, że KIO uzna jego postępowanie za wypaczenie zasady jawności — a to może skończyć się unieważnieniem wyboru oferty.

Bo w gruncie rzeczy jawność postępowania nie jest gestem dobrej woli ze strony zamawiającego. To prawo wykonawcy, a bez niego uczciwa konkurencja w zamówieniach publicznych jest zwyczajnie niemożliwa.

#zamówieniapubliczne #pzp #prawo #jawność #tajemnicaprzedsiębiorstwa #kio #przetargi #udostępnianieofert #zamówienia2026 #przedmiotowośrodkidowodowe #podmiotowośrodkidowodowe #rodo #certyfikaty #deklaracjezgodności #przetargipubliczne #zamawiający #wykonawca