Na jednym z forów branżowych pojawiło się pytanie, które wraca w zamówieniach publicznych regularnie: zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na usługę poniżej progu unijnego, podczas badania ofert wysyła wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, wyznacza termin – a wykonawca nie reaguje. Cisza. Komisja przetargowa otwiera ustawę, szuka sankcji i nie znajduje jej.
I słusznie – bo art. 223 ust. 1 Pzp nie przewiduje odrzucenia oferty za brak odpowiedzi na wezwanie. Komentarz UZP stwierdza to wprost: niezłożenie wyjaśnień nie jest obwarowane bezpośrednią sankcją odrzucenia. KIO potwierdza to w wyroku z 10 marca 2017 r. (KIO 349/17) – brak wyjaśnień nie stanowi samodzielnej przesłanki odrzucenia, choć leży w dobrze pojętym interesie wykonawcy, żeby odpowiedział.
Dlaczego tak? Wyjaśnienia z art. 223 ust. 1 to narzędzie interpretacyjne – zamawiający prosi wykonawcę, żeby wytłumaczył, co miał na myśli, pisząc to, co napisał. Nie chodzi o uzupełnianie braków ani dostarczanie nowych informacji. Art. 223 ust. 1 zdanie drugie wprost zabrania negocjacji i zmian treści oferty. To instytucja wykładni oświadczenia woli, a nie weryfikacji formalnej – i dlatego ustawodawca nie powiązał braku odpowiedzi z automatycznym odrzuceniem.
Dla porównania: przy rażąco niskiej cenie (art. 224 ust. 6) brak wyjaśnień w terminie oznacza odrzucenie – ustawa mówi o tym wprost, a konsekwencje tej procedury omawialiśmy szczegółowo w osobnym artykule. Przy uzupełnieniu dokumentów podmiotowych (art. 128 ust. 1) – analogicznie: brak reakcji zamyka sprawę. W obu przypadkach ustawodawca świadomie wprowadził automatyzm. W art. 223 tego automatyzmu nie ma.
Co zatem robi zamawiający, gdy wykonawca milczy? Ocenia ofertę na podstawie tego, czym dysponuje. I tu otwierają się dwie możliwości. Jeśli mimo braku wyjaśnień treść oferty da się odczytać jednoznacznie i jest zgodna z SWZ – oferta zostaje w postępowaniu. Wątpliwości zamawiającego nie muszą oznaczać niezgodności; mogły wynikać z nieprecyzyjnego sformułowania, które po analizie okazuje się czytelne. Jeśli natomiast bez wyjaśnień zamawiający nie jest w stanie potwierdzić zgodności z warunkami zamówienia – odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, czyli niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Nie na podstawie milczenia. To rozróżnienie przesądza o tym, czy decyzja przetrwa odwołanie do KIO. Wyrok z 27 czerwca 2022 r. (KIO 1530/22) potwierdza tę logikę wprost.
Uzasadnienie odrzucenia musi więc wskazywać konkretnie, co w ofercie jest sprzeczne z jakim wymaganiem SWZ. Sformułowanie „ofertę odrzucono, ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień” nie wytrzyma kontroli – ani instytucjonalnej, ani odwoławczej. KIO w wyroku z 21 stycznia 2021 r. (KIO 3372/20) potwierdziła, że zamawiający posługuje się dostępnymi informacjami i wyciąga skutki prawne, ale muszą to być skutki oparte na treści oferty, nie na samym fakcie braku odpowiedzi. Warto przy tym pamiętać o utrwalonej linii orzeczniczej (KIO/UZP 1327/09, KIO/UZP 1443/09, KIO 2145/10): zamawiający, który zamierza odrzucić ofertę z art. 226 ust. 1 pkt 5, powinien uprzednio dać wykonawcy szansę na wyjaśnienie – ciężar udowodnienia niezgodności spoczywa na zamawiającym.
A co po stronie wykonawcy? Brak sankcji bezpośredniej nie oznacza, że milczenie jest rozsądne – to błąd strategiczny, z którego trudno się wycofać. KIO wielokrotnie wskazywała (KIO 3372/20), że wykonawca, który nie odpowiada na wezwanie, przejmuje na siebie pełne ryzyko niekorzystnej interpretacji oferty. Zamawiający czyta ofertę tak, jak ją rozumie – a wykonawca traci prawo do sprostowania. Próba wyjaśnienia dopiero na rozprawie przed KIO jest spóźniona i nieskuteczna.
Jest jeszcze element, który odróżnia art. 223 od art. 128: zamawiający może wzywać wielokrotnie. Izba orzekła to w wyroku z 27 lipca 2021 r. (KIO 2028/21) – art. 223 ust. 1 nie wprowadza zasady jednokrotności wezwania. Jeśli więc zamawiający nadal widzi szansę na wyjaśnienie oferty, może ponowić wezwanie z inaczej sformułowanymi pytaniami. Nie musi – ale może. Czego natomiast nie może, to wykorzystywać art. 223 jako narzędzia do pozyskiwania informacji, których sam nie zażądał w SWZ (KIO 981/24). Granica między wyjaśnieniem treści oferty a żądaniem nowych danych jest tu istotna – a z kolei granica między wyjaśnieniem a zmianą treści oferty to temat, który rozwijaliśmy przy okazji mechanizmu poprawki omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3. Obie instytucje mieszczą się w jednym artykule ustawy, ale rządzą się odmiennymi regułami.
Na koniec kwestia trybu. Art. 266 Pzp nakazuje stosowanie Działu II do zamówień krajowych z enumeratywnymi wyjątkami – art. 223 nie figuruje na liście wyłączeń. Komentarz UZP do art. 275 potwierdza: art. 223–226 stosuje się w trybie podstawowym niezależnie od wariantu. Pytanie z forum dotyczyło usługi krajowej – odpowiedź jest identyczna jak dla postępowań unijnych.
Zamawiający nie odrzuca oferty dlatego, że wykonawca milczy. Odrzuca ją, gdy treść oferty jest niezgodna z SWZ – i wskazuje w uzasadnieniu konkretnie, na czym ta niezgodność polega. Wykonawca zaś odpowiada na wezwanie nie dlatego, że ustawa go do tego zmusza, ale dlatego, że milczenie pozbawia go realnej możliwości obrony.
#zamówieniapubliczne #pzp #przetargi #kio #wykonawca
