Wykonawca pisze do zamawiającego zaraz po ogłoszeniu wyników i prosi o protokół postępowania. Zamawiający otwiera dokument i widzi formularz wypełniony do połowy, bez podpisów, bez zatwierdzenia kierownika. Naturalny odruch podpowiada, żeby poczekać, dokończyć, zebrać podpisy i dopiero wtedy odpowiedzieć. Ten odruch bywa kosztowny.
Ustawa mówi wprost, że protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Nie uzależnia tego od zakończenia postępowania ani od zatwierdzenia dokumentu. Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do przepisów o jawności wskazuje, że protokół udostępnia się od momentu wszczęcia postępowania, a jego zawartość na poszczególnych etapach będzie z oczywistych względów różna, bo dokument prowadzi się na bieżąco.
Wykonawca dostaje więc to, co faktycznie istnieje w dniu udostępnienia. Nie ma przy tym roszczenia o uzupełnienie protokołu, żeby wyglądał kompletnie. Ta uwaga pochodzi wprost z komentarza UZP, a praktyka zamawiających często ją przeocza, próbując doprowadzić dokument do postaci finalnej, zanim ktokolwiek go zobaczy.
Podpisy to osobna sprawa. Wzór protokołu przewiduje miejsce na podpis osoby sporządzającej i na zatwierdzenie przez kierownika zamawiającego, ale zatwierdzenie następuje na końcu postępowania. Gdyby udostępnienie protokołu wymagało wcześniejszego zatwierdzenia, obowiązek pokazywania go w toku nie miałby sensu, a przepis o jawności od wszczęcia postępowania pozostawałby pusty. Udostępnienie wersji niepodpisanej i częściowo wypełnionej mieści się zatem w granicach prawa. Ryzyko leży po przeciwnej stronie: zwłoka podjęta w oczekiwaniu na podpisy naraża zamawiającego na zarzut naruszenia jawności.
Załączniki mają własny zegar
Sam protokół i załączniki do niego to dwie różne rzeczywistości czasowe. Protokół udostępnia się od wszczęcia postępowania, natomiast załączniki mają trzy odrębne momenty. Oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu, przy czym ustawa wskazuje termin trzech dni od otwarcia. UZP w interpretacji z 4 grudnia 2020 uznał ten termin za instrukcyjny, którego celem jest zapewnienie sprawności postępowania i ochrona wykonawców przed przewlekłym realizowaniem dostępu do ofert. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach ich oceny. Cała reszta, czyli opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienia, wnioski, korespondencja i pozostałe dokumenty składane przez obie strony, staje się dostępna po wyborze oferty najkorzystniejszej albo po unieważnieniu postępowania.
Jeden obszar wymyka się temu porządkowi. Chodzi o wyjaśnienia składane po otwarciu ofert, w tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba wypowiadała się tu w dwóch przeciwnych kierunkach. W jednym ze składów przyjęto koncepcję oferty w znaczeniu szerokim, obejmującej wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę, co prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia ujawnia się w takim trybie jak ofertę. W innym składzie uznano wyjaśnienia za załącznik do protokołu udostępniany dopiero po wyborze oferty, a udostępnienie ich wcześniej zakwalifikowano jako niezgodne z ustawą. Rozbieżność trwa i żadne orzeczenie sądu jej nie przełamało, więc zamawiający porusza się tu po terenie, na którym każde rozwiązanie da się zakwestionować.
Niezwłocznie znaczy naprawdę niezwłocznie
Rozporządzenie o protokołach nakazuje udostępnić dokumentację niezwłocznie. Przy pełnej elektronizacji oznacza to ten sam albo następny dzień roboczy, bo przesłanie plików nie wymaga żadnych przygotowań. Izba oceniała sprawę, w której wykonawca złożył wniosek w pierwszy dzień roboczy po publikacji wyników, a zamawiający udostępnił oferty dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od wyboru. Skutkiem był nakaz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia badania i oceny ofert. Izba uznała zwłokę za nieuzasadnioną i wskazała, że zasada jawności została sprowadzona do postaci fasadowej, bo wykonawca musiał wnieść odwołanie, nie widząc dokumentów, na których miałby oprzeć zarzuty. Zamawiający przegrał postępowanie odwoławcze nie dlatego, że źle ocenił oferty, ale dlatego, że za wolno odpowiedział na wniosek.
Termin trzech dni nie jest buforem, który wolno wykorzystać do końca. Punktem odniesienia pozostaje niezwłoczność, a każdy dzień zwłoki zjada czas, który wykonawca ma na przygotowanie odwołania. Gotowość do udostępnienia dokumentacji powinna istnieć już w chwili publikacji wyników, nie powstawać dopiero po wpłynięciu wniosku.
Anonimizacja i granica, której nikt jeszcze nie wytyczył
Udostępnianie protokołu postępowania nie oznacza pokazania wszystkiego bez wyjątku. Dane szczególnych kategorii są bezwzględnie wyłączone. Informacje o karalności zamawiający udostępnia wyłącznie wykonawcom i tylko do upływu terminu na wniesienie odwołania, więc podmiot spoza postępowania nie zobaczy ich nigdy. Skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa pozostaje chroniona także po zakończeniu postępowania, bo rozstrzygnięcie przetargu nie kasuje zastrzeżenia.
Zbędne dane osobowe osób fizycznych, takie jak numer PESEL czy prywatny adres, zamawiający zamazuje. Nazwa wykonawcy i adres jego siedziby są natomiast jawne z mocy ustawy, a wykonawca prowadzący działalność pod własnym nazwiskiem musi liczyć się z tym, że jego imię i nazwisko stanowi firmę i pozostaje jawne. Anonimizacja ma być narzędziem precyzyjnym, nie zamazywaniem prewencyjnym, bo dokument pozbawiony treści informacyjnej przestaje realizować cel udostępnienia.
Zostaje sytuacja, której przepisy nie rozstrzygają. Publikując wyjaśnienia treści SWZ, zamawiający nie ujawnia źródła zapytania. Po zakończeniu postępowania ktoś prosi jednak o całą dokumentację, a w korespondencji leży pismo, z którego jasno wynika, kto zadał pytanie. Ani UZP, ani Izba, ani sąd nie wypowiedzieli się dotąd wprost o takim zbiegu, więc zagadnienie pozostaje otwarte.
Wykładnia funkcjonalna prowadzi w stronę jawności. Zakaz ujawniania źródła chroni konkurencję między wykonawcami, którzy dopiero przygotowują oferty, żeby żaden z nich nie wiedział, kto czym się interesuje. Po zakończeniu postępowania ten cel wygasa. Komentarz UZP do przepisu o jawności protokołu stwierdza przy tym, że ustawa nie przewiduje czasowego ograniczenia dostępności protokołu poza jednym wyraźnie wskazanym wyjątkiem, i nie wymienia anonimowości pytań wśród ograniczeń jawności. Przy takim rozumowaniu udostępnianie protokołu postępowania obejmuje również wnioski o wyjaśnienie SWZ, z anonimizacją danych osobowych osób fizycznych, ale bez zamazywania firmy wykonawcy. Wobec braku wiążącego stanowiska zamawiający powinien udokumentować przyjęte rozumowanie, a przy poważnych wątpliwościach rozważyć wystąpienie o interpretację.
#protokolpostepowania #jawnosc #pzp #zamowieniapubliczne #udostepnianiedokumentacji
