Podwykonawca niezadeklarowany w ofercie może bez przeszkód wejść do zamówienia na etapie realizacji. Ustawa PZP nie uzależnia prawa do korzystania z podwykonawców od tego, czy wykonawca wspomniał o nich, składając ofertę. Samo oświadczenie o podwykonawstwie złożone w formularzu ofertowym to wyłącznie informacja, nie zobowiązanie. Zamawiający „może” poprosić o wskazanie podwykonawców, wykonawca podaje tych, których „zamierza” zaangażować i którzy „są już znani”. Trzy słowa z ustawy, a mówią wszystko: to tylko plan, nie obietnica.

Tę wykładnię potwierdza eKomentarz UZP, wprost stwierdzając, że fakultatywność żądania przesądza o informacyjnym charakterze oświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza od lat trzyma się tej samej linii. W jednym z najnowszych orzeczeń z 2024 roku Izba zauważyła, że gdyby deklaracja wiązała wykonawcę, oznaczałoby to obowiązek zawarcia umowy z podwykonawcą wskazanym w ofercie. A to byłoby absurdalne.

W praktyce wygląda to więc tak: wykonawca, który złożył ofertę samodzielnie, może w trakcie realizacji spokojnie zaangażować podwykonawcę. Musi tylko dopełnić formalności zgłoszeniowych i pamiętać o trzech sytuacjach, w których ta swoboda się kończy.

Trzy bariery, których podwykonawca nie przeskoczy

Swoboda korzystania z podwykonawców nie jest nieograniczona. Ustawa stawia trzy twarde granice.

Pierwsza to zastrzeżenie osobistego wykonania. Zamawiający może w dokumentach zamówienia wskazać zadania, które wykonawca musi zrealizować sam. Muszą to być zadania naprawdę istotne dla realizacji zamówienia, np. specjalistyczne roboty konstrukcyjne czy prace wymagające szczególnych uprawnień. Izba pilnuje jednak, żeby zamawiający nie przesadzał. Zastrzeżenie obejmujące osiemdziesiąt procent robót to już naruszenie zasady proporcjonalności.

Druga bariera dotyczy wykonawców, którzy powoływali się na doświadczenie podmiotu trzeciego, żeby spełnić warunki udziału. Taki podmiot z reguły musi faktycznie zrealizować odpowiednie prace jako podwykonawca. Zmiana partnera lub rezygnacja z niego wymaga udowodnienia, że nowy podmiot albo sam wykonawca spełnia warunki w co najmniej takim samym stopniu. O tym, jak to wygląda od strony proceduralnej, pisaliśmy szerzej.

Trzecia granica jest bezwzględna: wykonawca nie może oddać podwykonawcy całości zamówienia. Ustawa mówi o powierzeniu „części”, nie „całości”. Izba konsekwentnie odrzuca oferty deklarujące sto procent podwykonawstwa, a sądy powszechne potwierdzają, że to godzi w fundamenty systemu zamówień publicznych.

Jak zgłosić podwykonawcę w trakcie realizacji

Podwykonawca niezadeklarowany w ofercie wchodzi do zamówienia przez procedurę zgłoszeniową, a nie przez zmianę umowy. Ustawa wprost przewiduje mechanizm wprowadzania nowych podwykonawców w trakcie realizacji, więc nie trzeba sięgać po tryb istotnych zmian umowy.

W robotach budowlanych procedura jest najbardziej rozbudowana. Wykonawca przedkłada zamawiającemu projekt umowy z podwykonawcą. Zamawiający sprawdza zgodność z wymaganiami dokumentów zamówienia i weryfikuje, czy termin zapłaty podwykonawcy nie przekracza trzydziestu dni. Jeżeli nie zgłosi zastrzeżeń w ustalonym terminie, projekt uznaje się za zaakceptowany. Milczenie zamawiającego to zgoda. Po zawarciu umowy wykonawca dostarcza jej poświadczoną kopię w ciągu siedmiu dni.

Dla usług i dostaw poza robotami budowlanymi procedura jest prostsza i nie wymaga projektu umowy.

Brak zgłoszenia boli obie strony

Wykonawca, który nie zgłosi podwykonawcy, naraża się na kary umowne i wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia. Podwykonawca traci dostęp do bezpośredniej zapłaty od zamawiającego, czyli jedynego mechanizmu, który chroni go, gdy wykonawca nie płaci. Wielokrotne korzystanie z bezpośredniej zapłaty lub kwoty przekraczające pięć procent wartości umowy mogą dać zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy.

Warto więc zgłosić podwykonawcę od razu, nawet gdy formalnie nic nie stoi na przeszkodzie, żeby tego nie robić. Wykonawca unika kar, podwykonawca zyskuje ochronę płatniczą, a zamawiający ma pełen obraz tego, kto faktycznie realizuje zamówienie. Z drugiej strony zamawiający powinien pilnować terminów na zgłaszanie zastrzeżeń do projektów umów podwykonawczych i precyzyjnie opisać procedurę w umowie. Bo milczenie naprawdę oznacza akceptację i potem trudno się z tego wycofać.

#noweprzetargi #podwykonawca #zamowieniapubliczne #pzp #przetargi