Sytuacja, o której mowa, zdarza się częściej, niż chcielibyśmy przyznać. Zamawiający wyłania najkorzystniejszą ofertę, rusza procedura podpisania umowy — a wykonawca się wycofuje. Odmawia wprost, nie stawia się, nie dostarcza dokumentów albo po prostu milczy. Problem staje się poważniejszy, gdy okazuje się, że termin związania ofertą już upłynął. Bo wtedy znika nie tylko obowiązek zawarcia umowy po stronie wykonawcy, ale i wadium — które zamawiający ma obowiązek zwrócić niezwłocznie, nie później niż w ciągu siedmiu dni od upływu TZO. Zamawiający zostaje z postępowaniem, które trzeba jakoś zakończyć.
Ustawa Prawo zamówień publicznych z 2019 roku daje na to odpowiedź — i to całkiem konkretną. Po uchyleniu się wybranego wykonawcy zamawiający może ponownie zbadać i ocenić pozostałe oferty, a następnie wybrać nową najkorzystniejszą. Może też unieważnić postępowanie. To jego wybór — jest to uprawnienie, nie obowiązek. Orzecznictwo Izby stoi tu jednoznacznie: próby kwestionowania takiej decyzji przez wykonawców w drodze odwołania nie mają podstaw.
Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się ratować postępowanie, musi pamiętać, że nie wystarczy „przesunąć się” na drugą pozycję w rankingu. Przepisy wymagają ponownego badania i oceny ofert — pełnego, od początku, z uwzględnieniem wszystkich przesłanek odrzucenia. Ranking może się zmienić, bo eliminacja oferty dotychczas najwyżej ocenionej wpływa na punktację porównawczą pozostałych. Wykonawcy, którzy w międzyczasie złożyli wniosek o zwrot wadium, tracą prawo do uczestnictwa w tym nowym rankingu — ich oferty podlegają odrzuceniu na odrębnej podstawie ustawowej.
Skoro termin związania ofertą minął, żaden z pozostałych wykonawców nie jest już zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach złożonej oferty. Ustawodawca przewidział na tę okoliczność osobny mechanizm: zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę w nowym rankingu, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. To wezwanie jest obligatoryjne — nie „może”, lecz „wzywa”. Izba potwierdziła, że zamawiający nie może pominąć tego kroku i od razu unieważnić postępowania, jeśli zdecydował się na ponowne badanie ofert.
W razie odmowy przepisy przewidują kaskadę — zamawiający zwraca się do kolejnego wykonawcy w rankingu z identyczną prośbą. Przez pewien czas doktryna była w tym zakresie podzielona: pojawiały się głosy, że kaskada obejmuje wyłącznie jednego następnego wykonawcę. Jednak stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, dominujących komentarzy i wykładnia systemowa nie pozostawiają wątpliwości — wezwania mogą schodzić po całym rankingu, aż do wyczerpania listy ofert albo do momentu, w którym pojawią się przesłanki do unieważnienia. Ustawodawca, gdyby chciał ograniczyć tę możliwość, użyłby słowa „jednokrotnie” — tak jak zrobił to w przepisach dotyczących przedłużania TZO. Skoro tego nie zrobił, milczenie ustawy przemawia za wielokrotnością.
Warto zatrzymać się przy wadium, bo ta kwestia budzi najwięcej emocji. Po upływie TZO zamawiający zwraca wadium z urzędu wszystkim wykonawcom. Nie ma żadnej podstawy prawnej, żeby żądać ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, który wyraził zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu. Kontrole UZP potwierdzają to wprost — nakładanie takiego obowiązku jest działaniem bez oparcia w przepisach. Oznacza to, że dalsza część postępowania toczy się bez jakiegokolwiek zabezpieczenia wadialnego. Ryzyko ponosi wyłącznie zamawiający i jest to świadomy wybór ustawodawcy, nie luka w prawie.
Z perspektywy prawa cywilnego sytuacja jest ciekawa. Oferta, której termin związania upłynął, w klasycznym ujęciu wygasa — oświadczenie o jej przyjęciu nie nawiązuje stosunku prawnego. Zgoda wykonawcy wyrażona po upływie TZO stanowi więc w istocie ponowienie oferty, a nie przedłużenie wcześniejszego stanu związania. Postępowanie przechodzi w fazę, którą literatura naukowa trafnie określa jako „nieprzetargową” — opartą na dobrowolności, nie na obowiązku. Konstrukcja ta działa sprawnie w praktyce, choć stawia uzasadnione pytania dogmatyczne, z którymi prawo zamówień publicznych będzie się mierzyć jeszcze długo.
Samo pojęcie „uchylania się” od zawarcia umowy też ewoluuje. Izba traktuje je szeroko — to nie tylko złożenie wyraźnego oświadczenia o odmowie, ale wszelkie zachowania i zaniechania, przez które zawarcie umowy staje się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Brak wymaganych zezwoleń, niedostarczenie dokumentów, wielokrotne niestawiennictwo — wszystko to mieści się w tej kategorii. Z drugiej strony, orzecznictwo stawia granice: zamawiający nie może opierać się na domniemaniach, powinien wyznaczyć wykonawcy ostateczny termin, a uchylanie się musi mieć charakter pewny i niebudzący wątpliwości.
Cała procedura — od stwierdzenia uchylenia się, przez ponowne badanie ofert, wezwanie do zgody, ewentualną kaskadę, aż po podpisanie umowy z nowym wykonawcą — musi zakończyć się jednym z dwóch rezultatów: wyborem najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniem postępowania. Trzeciej opcji nie ma. Zamawiający nie może po prostu porzucić postępowania i zapomnieć, że się toczy. Ten pozornie oczywisty fakt bywa w praktyce zapominany, a jego konsekwencje — dotkliwe.
#zamówieniapubliczne #tzo #uchylenieodumowy #prawozamówień #noweprzetargi
