Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, odczekał wymagany okres standstill, a potem po prostu zadzwonił do wykonawcy i umówił się na konkretny dzień. Umowa została podpisana, zamówienie ruszyło. Nikt nie widział w tym problemu, dopóki nie pojawiła się kontrola z pytaniem o zaproszenie do podpisania umowy. Gdzie pismo? Gdzie potwierdzenie wysyłki? Gdzie dowód odbioru?

Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który wprost nakazywałby zamawiającemu wysłanie pisemnego zaproszenia do podpisania umowy. Przepisy dotyczące terminu zawarcia umowy regulują wyłącznie minimalny okres oczekiwania po wyborze oferty, nie procedurę samego wezwania. Przepis o formie pisemnej pod rygorem nieważności dotyczy samej umowy, nie czynności ją poprzedzających. I właśnie ta pozorna luka w przepisach usypia czujność wielu zamawiających.

Tyle że obok przepisów szczegółowych obowiązują zasady ogólne, a te mówią bardzo dużo. Zasada pisemności postępowania wymaga, aby zamawiający prowadził postępowanie w formie pisemnej. Definicja „pisemności” w ustawie jest precyzyjna i oznacza wyrażanie informacji przy użyciu znaków pisarskich, które można odczytać i powielić. Rozmowa telefoniczna tej definicji nie spełnia, bo jest komunikacją dźwiękową, nie tekstową. Przepisy o komunikacji elektronicznej dopuszczają komunikację ustną jedynie w trakcie negocjacji lub dialogu i wyłącznie w sprawach nieistotnych, pod warunkiem udokumentowania jej treści. Zaproszenie do podpisania umowy trudno zakwalifikować jako sprawę nieistotną, skoro zamyka całe postępowanie.

Bez pisemnego wezwania zamawiający traci możliwość obrony

Konsekwencje braku pisemnego zaproszenia do podpisania umowy wykraczają daleko poza formalne uchybienie. Orzecznictwo KIO i sądów powszechnych wielokrotnie zajmowało się sprawami, w których zamawiający powoływał się na uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy. We wszystkich tych sprawach istnienie udokumentowanego wezwania stanowiło warunek wyjściowy. Sądy wprost wskazywały, że odmowę podpisania umowy można rozpatrywać wyłącznie jako stanowisko wykonawcy wyrażone w odpowiedzi na zaproszenie ze strony zamawiającego. Bez tego zaproszenia nie ma punktu odniesienia i nie ma podstawy do zarzutu uchylania się.

W jednej z głośniejszych spraw Izba uznała, że zamawiający nie może powoływać się na uchylanie się wykonawcy, jeśli nie wyznaczył mu ostatecznego terminu podpisania umowy w formie możliwej do zweryfikowania. Sam kontakt telefoniczny i nieformalna wymiana emaili okazały się niewystarczające. W innej sprawie trzykrotne zignorowanie przez wykonawcę pisemnych wezwań zostało uznane za uchylanie się, ale rozstrzygnięcie to było możliwe właśnie dlatego, że zamawiający dysponował dokumentacją potwierdzającą wysłanie i doręczenie wezwań.

Sąd Najwyższy przesądził przy tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą wyboru oferty. Zasada pisemności i reguły komunikacji elektronicznej obowiązują więc aż do momentu złożenia podpisów pod umową. Zaproszenie do podpisania umowy mieści się w tym okresie i podlega tym samym wymogom dokumentacyjnym, co pozostałe czynności postępowania.

Kontrola unijnych projektów nie wybacza telefonów

Szczególnie dotkliwe ryzyko pojawia się w zamówieniach finansowanych ze środków unijnych. Instytucje kontrolujące, takie jak Centrum Projektów Polska Cyfrowa, wprost ostrzegają, że znaczące braki w dokumentacji mogą stanowić podstawę do pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych nawet o 100% dofinansowania. Taryfikator korekt finansowych przewiduje stawkę 25% za tak zwaną niewystarczającą ścieżkę audytu, czyli sytuację, w której dokumentacja nie pozwala odtworzyć przebiegu postępowania w sposób przejrzysty i kompletny.

Brak pisemnego zaproszenia do podpisania umowy wpisuje się dokładnie w tę kategorię. Kontroler widzi umowę, widzi zawiadomienie o wyborze oferty, ale między tymi dwoma dokumentami zieje dziura. Nie ma śladu, w jaki sposób zamawiający poinformował wykonawcę o terminie, miejscu i warunkach podpisania. Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021 do 2027 wymagają od beneficjentów dokumentowania procesów zamówieniowych w sposób zapewniający kompletną ścieżkę audytu od wszczęcia postępowania do zawarcia umowy, a zaproszenie do podpisania umowy stanowi naturalny element tej ścieżki.

Eksperci i komentatorzy prawa zamówień publicznych nie mają w tej kwestii wątpliwości. Na portalach branżowych pojawiają się artykuły zatytułowane wprost „Wezwanie do podpisania umowy musi mieć formę pisemną”, a ich autorzy podkreślają, że telefon to za mało i że zamawiający powinien pamiętać o formalnej ścieżce postępowania. E-komentarz UZP do przepisów o uchylaniu się od zawarcia umowy zakłada, że zamawiający przesyła wykonawcy projekt umowy do podpisania, wskazując jednocześnie termin. Samo słowo „przesyła” sugeruje formę pisemną lub elektroniczną, nie ustną.

Notatka służbowa ratuje, ale nie zastępuje wezwania

Zamawiający, który znalazł się w sytuacji opisanej na początku, nie jest całkowicie bezbronny. Sporządzenie notatki służbowej z rozmowy telefonicznej stanowi rozwiązanie awaryjne, które częściowo wypełnia lukę dokumentacyjną. Notatka powinna zawierać datę i godzinę rozmowy, dane osoby dzwoniącej i rozmówcy po stronie wykonawcy, treść ustaleń dotyczących terminu i miejsca podpisania oraz podpis osoby sporządzającej. Warto ją uzupełnić o pisemne potwierdzenie wysłane do wykonawcy emailem, nawet po fakcie, z prośbą o potwierdzenie ustaleń telefonicznych. Fakt, że umowa została podpisana w ustalonym terminie, stanowi pośredni dowód skutecznego powiadomienia.

https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-20

Notatka ma jednak istotne ograniczenia. Jest dokumentem jednostronnym, potwierdzającym wyłącznie wersję zamawiającego. Kontroler może zakwestionować jej wiarygodność, szczególnie jeśli powstała dopiero w odpowiedzi na ustalenia kontroli, a nie bezpośrednio po rozmowie. Na przyszłość zamawiający powinien wdrożyć procedurę obligatoryjnego pisemnego zaproszenia do podpisania umowy, najlepiej wysyłanego emailem lub przez platformę e-Zamówienia, z potwierdzeniem odbioru dołączanym do protokołu postępowania. To prosta czynność, która zajmuje kilka minut, a może uchronić przed wielomiesięczną walką z organem kontrolnym o zachowanie dotacji.

#noweprzetargi #zamówieniapubliczne #podpisanieumowy #kontrolazamówień #pzp