W niemal identycznym postępowaniu inna gmina popełniła dokładnie ten sam błąd. Zaakceptowała wyjaśnienia rażąco niskiej ceny o takim samym stopniu ogólności, w zamówieniu na zbliżony zakres usług, i kontrola ponownie stwierdziła naruszenie. Gdzie indziej zamawiający zgodził się telefonicznie na przedłużenie terminu składania wyjaśnień, i to po jego upływie, co organ kontrolny uznał za naruszenie zasady pisemności. W jeszcze innym przypadku zamawiający w ogóle zaniechał wezwania mimo przekroczenia ustawowego progu 30%, argumentując, że oferta i tak podlega odrzuceniu z innych przyczyn. Organ kontrolny podkreślił wówczas, że badanie rażąco niskiej ceny jest obligatoryjne niezależnie od istnienia innych podstaw odrzucenia.
Mechanizm procedury badania RNC opiera się na precyzyjnym rozłożeniu ciężaru dowodu. Wezwanie tworzy domniemanie, że cena jest rażąco niska, i od tego momentu to wykonawca musi wykazać, że jego oferta jest realistyczna. Jeżeli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej kwoty, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Nie „może”, lecz „musi”. W praktyce zamawiający zbyt często traktują sam fakt złożenia jakiejkolwiek odpowiedzi jako spełnienie wymogu ustawowego. Tymczasem orzecznictwo i doktryna jednoznacznie rozróżniają formalne złożenie wyjaśnień od ich materialnej wystarczalności. Lakoniczne wyjaśnienia są równoznaczne z ich brakiem.
Wieloletnie doświadczenie i doskonała organizacja, czyli wyjaśnienia o niczym
Jedna z najczęściej powtarzających się patologii to wyjaśnienia sprowadzające się do deklaracji o „wieloletnim doświadczeniu, doskonałej organizacji pracy, optymalizacji kosztów i zastosowaniu najnowszych technologii”. Bez jednej liczby, bez jednego dowodu, bez jednej kalkulacji. W jednym z rozstrzygniętych sporów organ orzekający uznał takie wyjaśnienia za brak wyjaśnień w sensie materialnym. Wykonawca spełnił wymóg formalnie, ale nie dostarczył żadnej treści pozwalającej na ocenę kosztów. Standard wypracowany przez orzecznictwo wymaga, aby wykonawca wykazał nie tylko jakie czynniki umożliwiły mu zaoferowanie niższej ceny, ale również w jaki sposób wpłynęły one na cenę i jakie konkretnie oszczędności z nich wynikły.
Dobrze to widać na przykładzie przetargu na usługi tłumaczeniowe, w którym wykonawca powołał się na posiadanie autorskiego narzędzia CAT jako przewagi uzasadniającej znacząco niższą cenę. Organ orzekający uznał te wyjaśnienia za niewiarygodne, bo narzędzia wspomagania tłumaczenia komputerowego są standardem branżowym stosowanym przez praktycznie wszystkich profesjonalnych tłumaczy, a nie wyjątkową przewagą konkurencyjną. Zamawiający powinien był to zweryfikować zamiast bezkrytycznie akceptować.
Orzecznictwo precyzuje również granice ponownego wzywania do wyjaśnień. Drugie wezwanie jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy pierwsze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były merytorycznie rzetelne, ale wymagają doprecyzowania. Jeżeli natomiast miały charakter ogólnikowy, ponowne wezwanie stanowi niedopuszczalne „ratowanie oferty”. Zamawiający nie może kompensować słabości wyjaśnień wykonawcy przez wielokrotne dawanie mu szansy na poprawę.
Sądy potwierdzają ten kierunek bez wyjątku. Wykonawca, który mimo wezwania nie dostarczył żadnych merytorycznych wyjaśnień ani dowodów wykazujących możliwość dostarczenia sprzętu po oferowanej cenie, a jego ceny były niższe o ponad 33% od cen konkurencji, przegrał sprawę. Sąd stwierdził wprost, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę. W głośnym sporze dotyczącym budowy szpitala o szacunkowej wartości przekraczającej 200 mln zł sąd potwierdził z kolei prawo zamawiającego do badania istotnych składników ceny nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Orzecznictwo sądowe definiuje rażąco niską cenę jako cenę „nierealistyczną, całkowicie oderwaną od realiów rynkowych”, podkreślając jednocześnie, że nie jest ona tożsama z ceną po prostu niską.
Konsekwencje finansowe rosną drastycznie w projektach unijnych. Akceptacja niewystarczających wyjaśnień rażąco niskiej ceny w postępowaniu finansowanym ze środków UE generuje ryzyko korekty finansowej sięgającej 25% wydatków kwalifikowalnych. W perspektywie 2014 do 2020 była to jedyna kategoria naruszeń, przy której stawka korekty nie podlegała obniżeniu. W nowej perspektywie taryfikator utrzymuje tę stawkę, a dodatkowo rozszerza obowiązek badania RNC na beneficjentów stosujących zasadę konkurencyjności, czyli podmioty nieobjęte ustawą PZP. Regionalne centra obsługi beneficjentów raportują „niebadanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę” jako jeden z najczęściej powtarzających się błędów w projektach dofinansowanych.
Wezwanie ogólnikowe, wyjaśnienia ogólnikowe
Ryzyko jest rozłożone asymetrycznie. Zamawiający ponosi konsekwencje zarówno za brak wezwania, jak i za akceptację niewystarczających wyjaśnień, natomiast konsekwencje zbyt rygorystycznego podejścia koryguje się łatwiej w trybie odwołania. W praktyce bezpieczniej jest odrzucić ofertę z wątpliwymi wyjaśnieniami, niż ją zaakceptować i ryzykować stwierdzenie naruszenia przez kontrolę.
Tyle że jest i druga strona. Jakość wezwania determinuje jakość wyjaśnień. Jeżeli zamawiający formułuje wezwanie ogólnikowo, ograniczając się do przytoczenia treści przepisu, nie może następnie penalizować wykonawcy za odpowiednio ogólne wyjaśnienia. Orzecznictwo unijne wymaga, aby zamawiający umożliwił wykonawcy pełne i efektywne wykazanie, że oferta jest rzetelna. Wezwanie powinno precyzować, jakich elementów kosztowych dotyczą wątpliwości i jakich dowodów oczekuje zamawiający. Dopiero wtedy ocena wyjaśnień staje się miarodajna, a ewentualne odrzucenie oferty jest odporne na zarzuty kontroli. (Opinie Prezesa UZP – badanie rażąco niskiej ceny)
Zamawiający, który chce się zabezpieczyć, powinien więc zacząć od precyzyjnego wezwania wskazującego konkretne wątpliwości, potem rzetelnie ocenić to, co dostał, zamiast sprawdzać wyłącznie, czy wykonawca „coś złożył”, i wreszcie udokumentować cały proces tak, żeby kontrola mogła go później zweryfikować. Bo argument „przecież wykonawca złożył wyjaśnienia” nie wystarczy, jeśli te wyjaśnienia w sensie materialnym były puste. (Więcej o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny → noweprzetargi.pl)
#zamówieniapubliczne #rażąconiskacena #kontrolapzp #przetargi #korektafinansowa
