Wystarczy jedno pytanie wykonawcy do specyfikacji i jeden odruch dobrej woli zamawiającego, żeby kary umowne w zamówieniach publicznych stały się prawnie bezwartościowe. Ośrodek sportu i rekreacji zamawia ratownictwo wodne, oferent prosi o drobną zmianę w projekcie umowy, a zamawiający rozważa zgodę, nie widząc w niej nic groźnego. Tymczasem ta „drobna zmiana” może pozbawić go możliwości wyegzekwowania jakiejkolwiek kary.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na usługi ratownictwa wodnego. W projekcie umowy przewidziano karę umowną w wysokości 5% wartości faktury za nienależyte wykonanie usługi. Konstrukcja prosta, zrozumiała, arytmetycznie weryfikowalna. Jeden z oferentów zadaje jednak pytanie do specyfikacji warunków zamówienia: czy zamawiający zgodzi się na zmianę sformułowania na „do 5%”? Argument brzmi rozsądnie, bo elastyczność i możliwość dostosowania kary do wagi naruszenia to przecież coś, czego chce każdy rozsądny wykonawca. Zamawiający poważnie rozważa zgodę. Popełniłby błąd, którego konsekwencje mogą ciągnąć się przez całe wykonanie umowy.
Różnica między „5%” a „do 5%” to nie kwestia stylistyki. To różnica między karą, która działa, a karą, która w sądzie może okazać się nieważna. Kodeks cywilny w przepisie regulującym instytucję kary umownej posługuje się pojęciem „określonej sumy” i jest to wymóg bezwzględny. Sąd Najwyższy wielokrotnie potwierdzał, że wysokość kary umownej musi dać się ustalić wyłącznie w drodze działań arytmetycznych, bez jakiegokolwiek elementu uznaniowości na etapie jej naliczania. Strony mogą wprawdzie określać karę pośrednio, na przykład jako procent od wartości świadczenia, ale pod warunkiem, że kryteria naliczenia pozwalają uznać ustalenie za „dokonane i zamknięte.” Sformułowanie „do 5%” nie spełnia żadnego z tych warunków. Daje zamawiającemu swobodę ustalenia konkretnej wartości kary gdziekolwiek w przedziale od zera do pięciu procent, co oznacza element uznaniowości sprzeczny z samą istotą kary umownej. Wykonawca na etapie składania oferty nie jest w stanie obliczyć faktycznego ryzyka, bo nie wie, czy za dane naruszenie zostanie obciążony karą 0,5%, 2% czy 5% wartości faktury. Tak skonstruowane zastrzeżenie może zostać uznane za nieważne, a w razie sporu zamawiający traci możliwość wyegzekwowania jakiejkolwiek kary. Nie niższej, nie wyższej. Żadnej.
Trzy systemy normatywne i luka, w którą wpada dopisek „do”
Prawo zamówień publicznych z 2019 roku wprowadziło dwa mechanizmy bezpośrednio odnoszące się do kar umownych i oba warto znać, żeby zrozumieć, dlaczego dopisek „do” wpada w lukę między przepisami. Pierwszy to obowiązek wskazania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar, których mogą dochodzić obie strony. Jest to element obligatoryjny każdej umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca celowo nie ustalił sztywnego progu procentowego; pierwotny projekt nowelizacji zakładał limit 20% wartości netto, ale zrezygnowano z niego po sprzeciwach instytucji odpowiedzialnych za duże kontrakty infrastrukturalne. W praktyce łączne limity oscylują między 10% a 30% wynagrodzenia, a orzecznictwo ocenia proporcjonalność indywidualnie. Drugi mechanizm to zamknięty katalog niedozwolonych klauzul umownych: zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (zasadą jest odpowiedzialność za zwłokę, czyli zawinione opóźnienie), zakaz kar za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy, zakaz odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego i zakaz ograniczania zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości świadczenia. Naruszenie któregokolwiek z tych zakazów stanowi samodzielną podstawę do wniesienia odwołania.
Kary umowne w zamówieniach publicznych podlegają więc jednocześnie ustawie zamówieniowej (łączny limit, zakaz klauzul abuzywnych), Kodeksowi cywilnemu (wymóg „określonej sumy”) i regułom dyscypliny finansów publicznych (obowiązek naliczania i dochodzenia kar). Formuła „do X%” nie narusza wprost ustawy zamówieniowej, ale jest sprzeczna z kodeksową definicją kary umownej. Wpada dokładnie w szczelinę między tymi trzema systemami.
Ratownictwo wodne i problem jednej stawki za wszystko
Zamówienia na ratownictwo wodne, kwalifikowane jako usługi społeczne, mają swoją specyfikę, która czyni ogólnikowe kary szczególnie ryzykownymi. Umowy te rozliczane są godzinowo, obejmują wymóg zatrudnienia ratowników na umowę o pracę oraz posiadania przez wykonawcę zgody ministra właściwego do spraw wewnętrznych na wykonywanie ratownictwa wodnego. Naruszenia mają tu bardzo różną wagę. Brak ratownika na stanowisku to sytuacja bezpośrednio zagrażająca życiu i zdrowiu ludzi, podczas gdy opóźnienie w dostarczeniu dokumentu potwierdzającego zatrudnienie to uchybienie formalne. Kara 5% wartości faktury za każde z tych naruszeń jest oczywiście nieproporcjonalna, a kara „do 5%” dodatkowo wrzuca zamawiającego w rolę arbitra ustalającego wagę przewinienia bez żadnych obiektywnych kryteriów. W razie kontroli lub sporu sądowego zamawiający nie będzie w stanie wyjaśnić, dlaczego za jedno naruszenie naliczył 1%, a za inne 4%.
Warto przy tym zrozumieć, dlaczego dopisek „do” jest nie tylko prawnie wadliwy, ale też zbędny. Kodeks cywilny przewiduje instytucję sądowego miarkowania kar umownych: jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub kara jest rażąco wygórowana, dłużnik może żądać jej zmniejszenia przez sąd. Sąd Najwyższy wielokrotnie podkreślał, że miarkowanie jest elementem prawa sędziowskiego i wymaga odniesienia do chronionego interesu wierzyciela. Przełomowa uchwała siedmiu sędziów, mająca moc zasady prawnej, przesądziła z kolei, że kara umowna należy się nawet wtedy, gdy wierzyciel nie poniósł żadnej szkody, ale brak szkody jest istotnym argumentem na etapie miarkowania. Praktyka sądowa pokazuje, że obniżki bywają bardzo znaczące: sądy apelacyjne redukowały kary z 300 tysięcy złotych do 20 tysięcy albo z ponad 718 tysięcy do niespełna 243 tysięcy złotych. Mechanizm miarkowania jest jednak wyłączną kompetencją sądu. Zamawiający nie może samodzielnie obniżyć naliczonej kary, ponieważ niepobranie należnych kar stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Formuła „do 5%” sugeruje zamawiającemu prawo do „miarkowania na własną rękę,” które w polskim porządku prawnym po prostu nie istnieje.
Zamawiający, który dostaje od wykonawcy pytanie o dopisek „do”, powinien odmówić i jednocześnie rozważyć, czy dotychczasowe brzmienie klauzuli karnej jest optymalne. Najlepszym rozwiązaniem jest kwotowy taryfikator kar przypisujący konkretne kwoty do konkretnych naruszeń: na przykład 500 złotych za każdą osobogodzinę braku ratownika na stanowisku, 1500 złotych za przypadek braku wymaganych uprawnień, 1000 złotych za stwierdzone naruszenie wymogów bezpieczeństwa. Taki taryfikator eliminuje jakąkolwiek uznaniowość, jest w pełni przewidywalny dla wykonawcy i niemal niemożliwy do skutecznego podważenia w sporze sądowym. Jeżeli zamawiający preferuje prostszą konstrukcję, dopuszczalne jest utrzymanie ściśle procentowej kary („w wysokości 5% wartości faktury” bez dopisku „do”), bo jest to suma dająca się obliczyć arytmetycznie. Wariantem pośrednim są zróżnicowane stawki procentowe za różne kategorie naruszeń: niższa za uchybienia kadrowe, wyższa za naruszenia bezpieczeństwa. We wszystkich przypadkach konieczne jest wskazanie łącznego limitu; rekomendowany poziom to 20% wynagrodzenia brutto, mieszczący się w zakresie akceptowanym w orzecznictwie. Jeśli zamawiający zdecyduje się na zmianę treści specyfikacji, musi ocenić, czy zmiana ma charakter istotny, bo jeśli tak, obowiązkowe jest przedłużenie terminu składania ofert. Niezależnie od decyzji, każda modyfikacja postanowień karnych powinna być skonsultowana z radcą prawnym.
Kary umowne w zamówieniach publicznych funkcjonują na styku trzech systemów normatywnych i każdy z nich ogranicza zamawiającego z innej strony. Precyzja kar nie jest formalizmem, lecz wymogiem systemowym. Dobrze skonstruowany taryfikator z kwotami adekwatnymi do wagi naruszeń jest znacznie trudniejszy do podważenia niż ogólna klauzula procentowa za bliżej nieokreślone „nienależyte wykonanie.” A jeśli ktokolwiek myśli, że dopisek „do” rozwiązuje problem nieproporcjonalności kar, to w rzeczywistości tworzy problem znacznie poważniejszy: ryzyko, że w razie sporu cała klauzula karna trafi do kosza.
#zamówieniapubliczne #karypzp #trybpodstawowy #umowazamówieniepubliczne #ratownictwowodne
